Sentencia Civil Nº 26/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 393/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26/07

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José M. Morillo Velarde Pérez

D. José Alfredo Caballero Gea.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1

Autos: Juicio ordinario 272/06

Rollo nº 393

Año 2006

En Córdoba, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Rosa Revilla Álvarez, actuando en nombre y representación de don Jose Pedro y doña Carina , defendidos por el Letrado don Manuel del Rey Puyou; siendo parte apelada don Felipe , representado por la Procuradora doña Mercedes Ruiz Sánchez y defendido por el Letrado don Juan Rafael Toledano Pozo.

Es Ponente del recurso D. José M. Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día diecinueve de octubre de dos mil seis, el Juzgado de 1ª Instancia de dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro y Dª. Carina contra D. Felipe , debo absolver y absuelvo de la misma al demandado, sin especial pronunciamiento en materia de costas.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veintitrés de enero de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- Trae a colación el recurso que pende ante esta Sala la pretensión de la parte demandante, desestimada en la instancia, de ejercitar el derecho de retracto de comuneros sobre la tercera parte indivisa de un local del que los actores, que conforman un matrimonio, son titulares de tal manera que la esposa lo es, a título privativo, de otra de las terceras partes, correspondiendo la última a la sociedad de gananciales.

La parte indivisa del local que antes de los hechos que sustentan el litigo no les pertenecía, era de la titularidad de una hermana de la codemandante, que decidió enajenarla por venta a un sobrino, hijo de ésta.

Por evidentes razones, el matrimonio no ejercitó, en su correspondiente proporción, el derecho de retracto sobre la porción que su propio hijo había adquirido; mas he aquí que el local está arrendado, omitiéndose en la notaría la notificación de la transmisión al arrendatario, quizás, y como dice la parte apelada, porque se desconoció la moderna doctrina registral que permite el ejercicio del derecho de retracto del arrendatario sobre una porción indivisa.

Pasado el tiempo, éste vino en conocimiento de la transmisión y demandó judicialmente al adquirente para hacerlo efectivo, produciéndose el allanamiento por la parte demandada.

Con motivo de este hecho, los actores pretenden ahora ejercitar a su vez el derecho de retracto de comunero, en atención a que consideran producida una segunda transmisión que permite la aplicación del artículo 1521 del Código Civil .

SEGUNDO.- En la resolución de instancia se han sopesado dos corrientes doctrinales, con distinto reflejo jurisprudencial, a propósito de la trascendencia del derecho de retracto sobre el negocio jurídico que produce su nacimiento.

El carácter real de ese derecho y su naturaleza investida de la adquisición preferente de una cosa, por razón de la distinta relación que con ella tiene el titular, desplazando al inicial adquirente, quedan fuera de toda duda, habiéndose tratado la cuestión de si el retrayente se subroga en el originario contrato traslativo o si se ha producido una segunda transmisión de carácter forzoso para aquél.

En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia clásicas, llevadas del tenor literal del artículo 1521 del Código Civil , han hablado siempre de que es un derecho a subrogarse en las mismas condiciones del primitivo comprador, pero siendo dicha solución insatisfactoria en los contratos de tracto único, en que la posibilidad del conocimiento tardío por parte del retrayente permite su ejercicio aun en los supuestos de consumación del contrato, se ha convenido más recientemente que el Código no emplea en su sentido preciso la palabra subrogación, puesto que ésta no es posible cuando no subsiste ya ninguna posición en la que subrogarse.

En esta línea, cierto sector doctrinal ha aludido a la existencia de dos transmisiones, una de carácter voluntario y otra forzosa consecuencia del ejercicio del derecho y como manifestación más genuina de su contenido. Tesis que ha tenido respaldo en las SSTS citadas en la sentencia recurrida, de 17 de junio de 1997 y 27 de junio de 2000 .

Sea como fuere, sin embargo, no es desde esta perspectiva como la Sala contempla el problema planteado, pues la doctrina viene señalando que, aun en el supuesto de doble enajenación, el requisito básico y nuclear del retracto es que el acto traslativo sea voluntario, de suerte que no actuará cuando el vendedor sea privado por acto de autoridad, siendo así que en el retracto se produce una adquisición ope legis y, por tanto, un retracto no puede dar lugar a otro, debiendo resolverse la distinta preferencia legalmente establecida con referencia siempre a la primera adquisición.

En este sentido ha de recordarse la cita que la resolución combatida realiza de la STS de 20 de julio de 2004 , cuando señala, a propósito de la naturaleza del retracto que son «limitaciones de la propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador».

La solución contraria conduciría a una consecuencia absurda. Si tras el retracto de comuneros se abre la posibilidad de un nuevo retracto como consecuencia de la segunda transmisión, su preferencia quedaría en nada, puesto que por esencia tal derecho sobrepone al retrayente respecto del adquirente, sea quien sea éste, incluso si quien ejercitara el nuevo retracto fuera un colindante.

Esta conclusión comporta la desestimación del recurso por caducidad del derecho de los apelantes; y a ello no se opone el argumento de la recurrente en el sentido de que sea relevante el conocimiento de la identidad del comprador, pues olvida que se trata del primer adquirente, esto es, su propio hijo, de suerte que en este caso el inicio del plazo para retraer comenzó, conforme a una interpretación literal del artículo 1524 del Código Civil , cuando la transmisión se inscriba en el Registro de la Propiedad o se conozcan las condiciones de la venta, que en este caso se presumen conocidas mucho tiempo atrás del ejercicio de su demanda por razones obvias.

Como tampoco es atendible el argumento de que el retracto de comuneros no requiere más que la enajenación a un extraño, con independencia del título, pues el derecho de retracto aparece definido en sus condiciones esenciales en el artículo 1521 del Código Civil, mientras que los dos artículos siguientes vienen a determinar cuáles son las relaciones de las personas con las cosas que dan lugar a la titularidad del derecho de retracto, sin que se modifique dicho contenido esencial.

TERCERO.- Ahora bien, en materia de costas, esta Sala es consciente de que la aplicación literal de la norma conlleva un resultado absolutamente desconectado de la finalidad de la institución, puesto que a la postre se está propiciando una situación que a priori parece fuente de conflictos, o al menos contradictoria con el propósito que anima la preferencia del retracto de comuneros, generando una situación en que la provocación del pleito parecía absolutamente lógica por lo que duda de derecho conllevaba aquella situación, razón que, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva la no imposición de costa en la alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Pedro y doña Carina contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de octubre de dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad, debemos confirmarla y la confirmamos sin hacer expresa imposición de costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.