Sentencia Civil Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 734/2007 de 14 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 734/2007 R

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 147/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 26/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 147/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D/Dª. Gabriela , contra D/Dª. Esteban ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de Dª. Gabriela , contra D. Esteban , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Sabadell el 22 de speitembre de l989, con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes:

l. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Daniel, a Dª. Gabriela , y la del hijo menor de edad, Izan, a D. Esteban , si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de la madre.

2. Se reconoce al progenitor que no convivie habitualmente con el hijo el derecho de visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) tener consigo al hijo menor tres días a la semana de lunes a viernes, desde la salida de la actividad que realicen habitualmente hasta las 2l horas, debiendo el cónyuge que tiene asignado el derecho de visita recoger al menor en el lugar de la actividad y reintegrarlo en el domicilio familiar respectivo;

b) los fines de semana alternos, desde las 9 horas del sábado hasta las 2l horas del domingo, debiendo el cónyuge que tiene asigando el derecho de visita recoger y entregar al menor en el domicilio familiar correspondiente;

c) la mitad de las vacaciones de Navidad y Samana Santa, siendo para la madre la primera mitad de los años pares y la segunda mitad en los años impres, y a la inversa para el padre;

d) el padre podrá tener consigo al hijo Daniel durante l5 días seguidos correspondientes a las vacaciones estivales del mismo, coincidiendo, si es posible, con las propias laborables. La madre tendrá derecho a tener consigo al hijo Izan coincidiendo con sus vacaciones laborales, en los mismos términos estipulados para el padre.

Deberá procurarse en todo momento que los hermanos tengan la máxima comunicación y conviviencia posibles, de modo que en la alternancia estipulada en los derechos de visita intersemanal, de fin de semana y vacaciones coincidan siempre los hermanos en el domicilio de uno de los cónyuges.

Ambos cónyuges deberán comunicarse cualquier cambio de domicilio a fin de facilitar la comunicación de los mismos con sus hijos.

3.- La vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 , n. NUM000 , NUM001 NUM001 de Cerdanyola del Vallés, quedará en uso y disfrute de D. Esteban y de su hijo Izan.

4. En concepto de alimentos, D. Esteban abonará a Dª. Gabriela la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales para el hijo Daniel, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5. No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de separación matrimonial, que determinó el cese de la vida en común de los conyuges, y decretó las medidas o efectos civiles complementarios al estado de separación, ha sido recurrida en apelación por la parte demandada D. Esteban , y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente principal formula en su recurso de apelación la pretensión de que se individualicen las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio, al haberse atribuido a cada uno de los progenitores la guarda y custodia de un menor, sin especificarse en la fundamentación jurídica de la sentencia ni el auto aclaratorio de la misma las pensiones individualizadas, procediendose en la aclaración a introducir el instituto de la compensación judicial de las pensiones, con la resultancia de cuantificar la pensión en favor de DANIEL sujeto a la guarda y custodia de la esposa, del orden de trescientos euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio.

El Ministerio Fiscal en la impugnación de la sentencia de la primera instancia solicita que se establezca una pensión de alimentos de DANIEL sujeto a la guarda y custodia de la madre, del orden de trescientos euros mensuales, a cargo del padre del mismo, y otra pensión de alimentos en favor IZAN, cuya custodia ha sido concedida al padre, de ciento veinte euros mensuales, a cargo de la madre del mismo.

SEGUNDO.- Al haberse establecido que cada progenitor ostente la guarda y custodia de uno de los hijos del matrimonio, correspondiendo a la madre la de DANIEL y al padre la de IZAN, lo que no ha sido combatido por las partes y por el Ministerio Fiscal, al no haberse impugnado tal pronunciamiento, y no haberse señalado que cada uno de los padre satisfaga las necesidades alimenticias del hijo sujeto a su custodia, es preciso individualizar cada una de las pensiones alimenticias de tales descendientes, a cargo del progenitor no custodio de los mismos.

La valoración de las pruebas practicadas revela que el esposo presta servicios administrativos en la Universidad Autónoma de Barcelona, como funcionario de carrera, a jornada completa, recibiendo unos ingresos netos del orden de l280 euros mensuales, por catorce pagar al año. La esposa trabaja en la empresa SCTA LOUIS VUITON, SA, también a jornada completa, percibiendo una retribución salarial de 84l euros mensuales, en forma neta, por catorce pagas mensuales, recibiendo en ocasiones una paga de beneficios que puede alcanzar los 600 euros. Tal capacidad económica de los progenitores ha de tenerse en cuenta, junto con las necesidades alimenticias de los menores, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del articulo 259 del Código de Familia de Cataluña , para determinar la pensión de alimentos de cada alimentista, siguiendo los parámetros del articulo 267 de tal Texto Legal.

El menor DANIEL, que en la actualidad ya tiene cinco años de edad, cursa sus estudios en un centro público, debiendo abonarse los gastos de comedor, libros, cuota de material y excursiones, con un total que no excede de la cantidad de 602,80 euros anuales. Además de tales gastos de formación han de observarse los derivados del resto de las necesidades englobadas dentro del concepto de alimentos del articulo 259 del Código de Familia de Cataluña , que no se han especificado individualmente en las actuaciones, y que son las propias de un niño de cinco años de edad.

Por su parte el hijo del matrimonio IZAN, que en la actualidad tiene l7 años de edad, cursa estufios en el Instituto FORAT DEL VENT, teniendo un coste mensual derivado del orden de l50 euros mensuales.

Además también ha de tener cubiertas el resto de sus necesidades alimenticias.

Se ha acreditado, también, que estudia música en el Conservatorio de Barcelona, con un coste de 73 euros mensuales.

TERCERO.- Examinadas las necesidades de cada uno de los menores y la capacidad económica de cada progenitor, procede señalar en base a los parámetros de los articulos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , una pensión de alimentos en favor de DANIEL y a cargo del progenitor no custodio, del orden de 300 euros mensuales, y; una pensión de alimentos en favor de IZAN, a cargo de su madre, del orden de 120 euros mensuales, tal como se solicita por el Ministerio Fiscal en la impugnación de la sentencia de Primera Instancia.

La cuantias indicadas son determinadas en base a los criterios indicados, sin que supongan quiebra del principio dispositivo, al ser materia relativa a menores de edad, de marcado caracter público, y en su consecuencia no sometidas el indicado principio dispositivo de nuestro procedimiento civil.

Las pensiones indicadas serán satisfechas en las cuentas corrientes que señalen cada progenitor, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en forma anticipada, y estarán sujetas a las variaciones que experimente anualmente el índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos de caracter extraordinario de los menores deberán ser satisfechos por mitad entre ambos padres, siempre que tenga la naturaleza de imprevisibles, no periodicos, necesarios o consensuados, entre los que se encuentran los dispendios médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso, de apelación interpuesto determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, examinado y observado como ha sido el articulo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ALFONS CASAJUANA PALET, en nombre y representación de D. Esteban , y con estimación plena de la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Cerdanyola del Vallés, en fecha l9 de marzo de 2006 , aclarada por Auto de 27 de octubre de 2006 , en proceso contencioso de separación matrimonial, número l47/2005, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de fijar una pensión de alimentos en favor de DANIEL, sujeto a la guarda y custodia de la madre, y a cargo del progenitor no custodio, del orden de 300 euros mensuales, y; una pensión de alimentos para IZAN, a cargo de la madre, del orden de 120 eruos mensuales.

Tales pensiones serán ingresadas en las cuentas corrientes que las partes designen, y serán pagaderas en forma anticipada dentro de los cinco primeros dias de cada mes, y actualizables anualmente en atención a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio, ya definidos, deberán ser atendidas por mitad entre ambos padres.

En lo demas confirmamos la sentencia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.