Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 370/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 370/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 255/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT (ant. Cl-6)

S E N T E N C I A Nº 26/09

Ilmos. Sres.

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 255/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de LLobregat (ant. Cl-6), a instancia de D. Armando contra BENJUMA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Marzo de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Barahona Fernández, en nombre y representación de D. Armando frente a la entidad BEANJUMA S.L., debo declarar y declaro prescrita la acción de reclamación de cantidad ejercitada y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquélla.- Todo ello con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento por la representación procesal de D. Armando frente a la mercantil Benjuma, S.L. acción para que se condenase a la demandada a indemnizar en la valoración de las obras de reparación por las deficiencias de que obedecia la nueva construcción de la vivienda adquirida por el primero del segundo, en su condición de promotor-vendedor sita en Hospitalet de Llobregat, c/. Campoamor nº 35-37, 2º.2ª., de importe 15.329,60 Euros. La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que la acción de reclamación del importe a que ascendia la reparación de los defectos -malos acabados- se hallaba prescrita, conforme al artículo 17.9 de la L.O.E ., al haber transcurrido más de seis meses desde la recepción de la obra: formalización de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves el 23 de Febrero de 2.006 y la reclamación extrajudicial el 15 de Diciembre de 2.006. Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación en base a una errónea aplicación de la prescripción de la acción ex del artículo 1.490 del Código Civil , al no resultar aplicable el mismo sino las acciones de responsabilidad decenal y la de responsabilidad contractual por incumplimiento, así como la procedencia de la acción establecida.

SEGUNDO.- Señalar, ante todo, que nos encontramos ante un contrato de compraventa de un bien inmueble de obra nueva, adquirido por el actor de la demandada -en su doble condición de promotora y vendedora- en virtud de escritura pública de compraventa otorgada en fecha 23 de Febrero de 2.006, habiendose reclamado extrajudicialmente la reparación del importe a que ascendian los defectos constructivos, en fecha 15 de Diciembre de 2.006 (fol. 40, 41).

Cierto también resulta que en la actualidad la Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable al proceso de edificación en los términos descritos en el artículo 2 de la ley referida, resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa.

En la Ley 38/1999 se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª. de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , "las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)", por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código Civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implicitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código Civil), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad "ex lege" (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos-edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código Civil EDL 1889/1 : "ex lege", personal, individualiza y privativa (artículo 17.2 ). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una "imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor "objetivada" (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591 )...Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6 ) ... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo de terceros adquirientes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5 , sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año".

Descartado en el procedimiento que los defectos advertidos en la vivienda de nueva construcción propiedad del demandante sean ruinógenos, ya que han sido calificados como defectos de terminación o acabado -defectos a puesta en obra o ejecución material y no afectación de la resistencia, estabilidad, funcionalidad o habitualidad- es evidente que dicho, defecto, se han manifestado dentro del plazo legal de garantía 23 de Febrero de 2.006 -un año desde la entrega de la vivienda a la actora- y se han advertido y comunicado a la promotora cuanto menos desde la reclamación extrajudicial cursada por burofax el 15 de Diciembre de aquel año 2.006. Luego, a la fecha de expiración del plazo legal de garantía -23 de Febrero de 2.007- los defectos de actuado y terminación ya se habían producido, manifestado y comunicado a la promotora-vendedora; y la acción se había ejercitado dentro del plazo de prescripción de dos años desde que los defectos se pusieron de manifiesto -15 de Diciembre de 2.006- al interponerse la demanda el 2 de Marzo de 2.007 y expirar el plazo de prescripción el mes de Julio de 2.008 o cuanto más desde el 15 de Diciembre de 2.007.

Ha venido siendo doctrina constante y uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.993, 27 de junio de 1.994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1.996, 19 de mayo y 8 de junio de 1.998, 27 de enero de 1.999, y 2 de octubre de 2.003; 6505/1994, 4279/1998, 7/1999 y 6451/2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considera más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En la actualidad, también el artículo 17,9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa.

En concreto, en relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 4 de noviembre de 1.992, y 25 de octubre de 1.994; y 9193/92, y 7682/94 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor-vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1.591 , es independiente y se desenvuelve al margen de todo vinculo contractual, no estorbando las que de ese origen pudieran coexistir, de modo que el propietario comprador dispone contra el promotor-vendedor de cuatro acciones distintas: la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil , en el supuesto de ruina, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, que en la actualidad son los plazos de garantía y prescripción de los artículos 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción que la anterior; y la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , sometida al plazo de ejercicio de seis meses del artículo 1.490 del Código Civil .

Igualmente es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ; y las que en ellas se citan) la que, en una función integradora del artículo 1.591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirientes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ).

Obvio resulta de todo ello que la acción ejercitada en modo alguno se encuentra prescrita, debiendo por ende ser revocada la sentencia de instancia.

TERCERO.- Entrando a examinar la cuestión de fondo controvertida no se discute ni cuestiona, a tenor de los dos dictamenes periciales practicados, uno a instancia del actor D. Armando (folios 27 y ss.), y el otro a instancia de la demandada Benjuma, S.L. (folios 228 y ss.) la existencia de una serie de defectos o deficiencias de acabado en la vivienda de nueva construcción adquirida por el actor de la demandada promotora-vendedora.

En cuanto al real alcance y cuantificación de los desperfectos entendemos realizando un examen del acerbo probatorio practicado en las actuaciones debe prevalecer el dictamen técnico-pericial emitido a instancia de D. Armando . Varias son las razones: la proximidad de la fecha de emisión del dictamen del actor diciembre de 2.006 respecto de la fecha de adquisición de la vivienda; frente al emitido a instancia de la demandada en el mes de julio de 2.007; la mayor imparcialidad y objetividad del mismo por cuanto el realizado a instancia de Benjuma, S.L. lo fue por el arquitecto de la obra de nueva construcción.

De este modo entendemos justificado, como defectos derivados de una defectuosa ejecución los que siguen:

1) Pavimento de gres. Defectuosa colocación lo que origina la existencia de piezas huecas que se desprenden del soporte por deformaciones del forjado. Falta de planeidad entre piezas contiguas y desniveles, la reparación que se estima adecuada es la propuesta por el Sr. Armando , pues la solución del otro perito se estima insuficiente e inadecuada, en razón de los trabajos de reparación ya ejecutados por operarios enviados por la promotora y los defectos aún padecidos.

2) Desplome de paredes. Varios puntos en los que se observan los desplomes en el contacto con las tapetas de carpintería. La solución que se estima adecuada es la propuesta del Sr. Valeriano por las razones que ya se explicitaron con anterioridad.

3) Diversos desperfectos de acabado. Destacan como tales:

-Entrega del falso techo del lavabo con pavimento vertical inadecuado.

-Mala ejecución de la borrada y alicatados del baño.

-Materiales inadecuados de acabados en las rejas de ventilación en el techo del baño.

-Desperfectos en elementos de madera y armarios de cocina.

-Desprendimientos de la pintura de la habitación individual.

-Ejecución incompleta de la instalación del acumulador de agua.

-Defectos en el cierre y cerramiento de la carpinteria de aluminio de la sala de comedor-estar.

Como así afirma la Sentencia Tribunal Supremo, entre otras de 13 de Julio de 2.005 afirma que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 CC , de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no lo hiciese, se mandará ejecutar a su costa". Añade que "una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnización, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (sentencias de 2 Diciembre 1.994 y 13 de Mayo de 1.996 ). Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo 1.591 CC. (STS . ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho).

Por lo tanto, podemos concluir que es el perjudicado quien puede optar entre la condena a la ejecución o al pago de la indemnización correspondiente. Y, aún en el caso de que se supeditase esta última posibilidad a la existencia de previos requerimientos inatendidos, es suficiente prueba de la negativa o renuncia de los obligados al remedio de los defectos el que hayan sido interpelados judicialmente mediante la interposición de la demanda y hayan venido negando sus responsabilidades. A mayor abundamiento, no cabe desconocer lo razonable de los defectos e incumplimientos, los más adecuados para hacerse cargo eficazmente de las tareas de reparación, ante los resultados obtenidos.

La solución de reparación que entendemos debe prevalecer así como el importe o cuantificación de la misma es la propuesta por el perito Sr. Valeriano . Pagares de mayor objetividad es desinteres, a tenor de la intervención activa practicada por el perito de la demandada descrita la obra de nueva construcción; así como no demostrarse, desde obra prespectiva, que fuere inadecuada nos conducen a fijar el importe indemnizatorio en la suma de 15.240 Euros constatado asimismo como un defecto derivado de la mala o defectuosa ejecución, la fuga de agua fría, debido a una defectuosa soldadura del codo, tal y como resulta del presupuesto al folio 45, procede asimismo incluir dicho concepto en el quantum indemnizatorio que se fija en la suma de 15.329.606 e interese legales desde la interpelación judicial.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y consiguientemente de la demanda nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada -art. 398.2 LEC - e imponer las de la instancia a la demandada -art. 394.1 LEC -.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Armando contra la Sentencia dictada en fecha 3 de Marzo de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat (ant. Cl-6) en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y con estimación de la demanda interpuesta por D. Armando frente a BENJUMA, S.L. condenamos al demandado al pago de 15.329,60 euros e intereses desde la interpelación judicial, imponiendo las costas de la instancia a la demandada y todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.