Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 399/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00026/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000853

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 26

En Burgos a dieciséis de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2007, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo 0000399 /2008, en los que aparece como parte apelante don Jose Daniel y doña Paloma representados por el procurador D. FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE , y asistidos por el Letrado D. ENRIQUE ARRIBAS MIRANDA; como apelados doña Begoña , asistida por el Letrado don FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ, contra doña Mercedes , asistida por el Letrado don Florencio Pérez Palacios, contra doña Estela , asistida por el Letrado don JOSÉ CUESTA ALTABLE y contra don Carlos Jesús en rebeldía procesal. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de DON Jose Daniel Y DOÑA Paloma , como parte demandante, contra DOÑA Begoña , DON Carlos Jesús , DOÑA Mercedes Y DOÑA Mercedes como parte demandada, debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de los tres últimos demandados, con expresa condena en costas a la parte demandante, si las hubiere. Igualmente, debo declarar y declaro la resolución del comodato constituido sobre la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Pago de " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 ", del término municipal de Aranda de Duero, condenando a la parte demandada a dejar expedita dicha parcela en el plazo de un mes a contar desde la notificación de los trámites legales correspondientes, se pueda proceder a su lanzamiento; todo ello sin expresa condena en costas a Doña Begoña . ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Jose Daniel y doña Paloma , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, la representación de doña Mercedes , presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, no oponiéndose mas partes, y acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15-1-2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la parte actora exclusivamente contra el pronunciamiento relativo a las costas procesales pues se imponen a dicha parte las costas de las dos codemandadas que han resultado absueltas de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia en principio actúa correctamente al imponer a la parte actora las costas de las dos codemandadas absueltas, pues aunque la demanda se haya estimado parcialmente -no se ha hecho frente a dichas dos demandadas- es el actor el que debe correr con los gastos procesales de los demandados absueltos. Así lo ha resuelto el TS repetidas veces en SS de 12 Diciembre 2003, 9 marzo 2007, 19 abril 2007, 7 noviembre 2007, y 7 mayo 2008 .

En el supuesto de autos dice la parte apelante que las costas no debieran haberse impuesto por las dudas de derecho que suscita la cuestión de si en los juicios de desahucio por precario en los que la vivienda aparece ocupada por varias personas -en este caso por una madre con sus dos hijas- la demanda debe dirigirse contra todas ellas aunque la cesión del uso solo se hubiera pactado con la madre. En este caso la misma cuestión se plantea en el seno de un juicio ordinario pero ello es así porque en un pleito anterior entre las mismas partes se entendió que la ocupación no era de precario sino a título de comodato, aunque el problema es el mismo en cuanto a la necesidad de demandar solo al titular del uso o también al resto de personas que viven con él.

La cuestión no ofrece dudas importantes y ya en nuestra sentencia de 11 de abril de 2002 (rollo 77/02 ) resolvíamos que solo había que demandar a los progenitores y no a los hijos que vivieran con ellos. "Contrariamente a lo que sostiene la parte demandada -decíamos entonces- no hay necesidad en el juicio de desahucio por precario de dirigir la demanda contra todos los ocupantes de la vivienda de la que se disfruta sin pagar renta o merced, sino por la sola tolerancia de su propietario. En caso contrario bastaría con que la persona que ocupa una finca cedida en precario introdujera en la misma a otras personas contra las cuales no se hubiera dirigido la acción de desahucio para que automáticamente el actor se viera impelido a dirigir la demanda también contra estas últimas, para poder así obtener un pronunciamiento que dejara la finca vacía y expedita, es decir, sin la presencia tanto de los antiguos ocupantes como de los nuevos.

"El fundamento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es que puedan estar presentes en el procedimiento todos aquellos a quienes la resolución judicial va a afectar necesariamente. Sin embargo, ello no quiere decir que, como un pronunciamiento judicial condenando al desalojo de la finca va a afectar a todos los ocupantes de la finca, la acción de desahucio haya de dirigirse contra todos ellos, lo que obligaría al actor a una previa investigación sobre quiénes son los ocupantes actuales del inmueble. El hecho de que la sentencia que en su día se dicte pueda afectar a terceros no viene dado por la circunstancia de que estos se vean compelidos al desalojo de la finca, sino que, si se ven afectados, lo sea en su derecho a seguir ocupando la finca. Solo cuando quien ocupa la finca objeto de la acción de desahucio puede oponer al demandante el derecho en virtud del cual es ocupante actual puede decirse que su llamada al pleito como demandado se convierte en necesaria para poder así discutir dentro del procedimiento si su derecho puede desaparecer ante la reclamación posesoria que hace el demandante.

"En el caso del precario, como este consiste en la posesión por mera tolerancia del propietario, la única persona contra la que se debe dirigir la demanda es aquella a la que el propietario haya permitido el disfrute o la tenencia de la finca, por ser este el único al que se ha tolerado esta forma de posesión. No será necesario dirigir la demanda contra otros posibles ocupantes de la finca, si su permanencia en el inmueble no deriva tanto del permiso concedido por el propietario, sino de la relación familiar o de otro tipo que puedan tener con la persona a la que inicialmente se ha concedido el derecho a poseer.

"En el supuesto de autos, convertida la posesión que el matrimonio demandado ostentaba sobre la vivienda a titulo de propietarios del inmueble en la de meros precaristas por la adjudicación que de la misma se hizo al esposo de la actora en un procedimiento de apremio seguido por la Tesorería de la Seguridad Social, solo son ellos los precaristas actuales, y no sus hijos, cuya ocupación de la vivienda es consecuencia únicamente del derecho de sus padres y no de ningún derecho autónomo del que dichos hijos puedan ser titulares."

TERCERO. La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Enrique Arnáiz de Ugarte contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 237/2007 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.