Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 258/2008 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

N.I.G. 1101237C20088000293

Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 258/2008

Autos de: J.VERBAL (N) 683/2007

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Negociado:M

Apelante: Felicisimo

Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ

Abogado: ROCIO HINOJOSA BARRIOS

Apelado: Marino y Celsa

Procurador:

Abogado: ALVARO AGUAYO SERRANO

S E N T E N C I A Nº 26

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera, a tres de febrero de dos mil nueve.

Visto, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera, recurso de apelación de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión procedente del Juzgado de 1ª Instacia nº Uno de Arcos de la Frontera, siendo parte apelante D. Felicisimo representado en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA PALOMINO RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dª ROCIO HINOJOSA BARRIOS y como parte apelada D. Marino y Dª Celsa representado en la 1ª Instancia por la Procuradora Dª ANA ROMO CARO y defendidos por el Letrado D.ª ÁLVARO AGUAYO SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día cuatro de julio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es como sigue: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carlota Pérez Romero, en nombre y representación de D. Felicisimo contra D. Marino y Dª Celsa , representados por la Procuradora Sra. Romo Caro, sobre acción para RETENER O RECOBRAR CON CARÁCTER SUMARIO LA POSESIÓN, en los autos de juicio verbal nº 683/2007, ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con condena en COSTAS a la parte actora."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgdo realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo tuvo lugar el día veintiseis de enero de dos mil nueve quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parcer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por entender que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba , pues de la practicada lo procedente es la estimación de la demanda .

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que la parte apelante con las argumentaciones vertidas en el recurso reitera lo manifestado en primera instancia, considerando que de las pruebas practicadas, concretamente la documental aportada y la testifical procede dar lugar a la demanda pues queda acreditado el derecho a la posesión de la finca objeto de perturbación . Frente a tal pretensión el juez a quo ha estimado la demanda por entender que no ha quedado acreditado de forma indubitada a que parcela se refiere el actor sin que este catastralmente definida y no quedando excluida del contrato de compraventa realizado por el padre del actor a los demandados, tampoco del contrato privado queda suficientemente acreditada la legitimación para reclamar la finca que entiende es poseída de forma improcedente por los demandados.

Que con carácter general se ha de señalar que la acción interdictal, siguiendo la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional e interino que viene ya apuntando por la misma significación etimológica del término interdicto, cuya regulación fue asumida por nuestro derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo, especial y sumario con el que se ampara y protege no solo la posesión acreditada como legítima sino todo genero de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código Civil y del artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales.

La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil regulaba en su título XX de su Libro II los procedimientos que denominaba interdictos que, con referencia concreta a los de retener y recobrar son verdaderos procesos cautelares conservativos para tutelar la posesión, eliminando la defensa privada, por razones de orden público y por ello se tutela la posesión en el más amplio sentido, alcanzando la protección interdictal lo mismo a la posesión natural que a la civil, la que se ostente a título de dueño que la posesión "alieno nomine" y la simple detentación, pues así se infiere claramente, tanto de los artículos 430, 431 y 446 del Civil como del artículo 1658 de la ley de Enjuiciamiento Civil , el cual, en su último párrafo, previene que si la sentencia declara haber lugar al interdicto de retener o recobrar, contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, el que podrán ejercitar en el juicio correspondiente.

Este interdicto de recobrar o retener la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger, tal como se ha dicho, la posesión como hecho, o el hecho de la posesión contra las perturbaciones que la dañan, correspondiendo al antiguo "interdictum recuperandae possessionis" del derecho romano, aunque con la única diferencia de que en nuestro Derecho se ampara no solo la posesión sino también la mera tenencia.

Con todo ello, el legislador no ha pretendido sino evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por si mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los derechos conculcados de modo que este pronunciamiento se constituya así en un puro juicio "de facto" cuya inmediata meta no es otra que la de proteger y amparar transitoria, momentánea e interinamente la posesión concebida como hecho, reparando y reponiendo aquellas situaciones, igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños el hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro derecho real o personal, incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesión, cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario para el cual y con la mencionada fórmula de "sin perjuicio de tercero", queda reservado a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, tal y como resulta del articulo 1.658 de la Ley Procesal Civil .

Sabido es que son requisitos imprescindibles para la viabilidad del interdicto de retener y recobrar la posesión, por disposición del artículo 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un "animus expoliandi" y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; la correcta plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y, finalmente, la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor del artículo 1.214 del Código Civil ."

Que tal doctrina es de plena application vigente la actual LEC que regula en el art 250 dentro del ámbito del juicio verbal en el nº 4ª las demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute , señalando el art. 447 que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión . lo que implica que el procedimiento que nos ocupa persigue la protección momentánea y transitoria de la posesión , sin perjuicio del derecho que asiste a las partes para acudir al procedimiento ordinario a fin de que se dilucide en el mismo el derecho que tienen las partes sobre el objeto cuya protección posesoria se pretende .

TERCERO.- Que tras esta declaración doctrinal acerca de estos juicios cautelares, en el procedimiento que nos ocupa y como correctamente ha señalado el juez a quo lo que se ha de examinar es si concurren los requisitos aludidos con anterioridad para que proceda la protección posesoria pretendida y en cuanto que de las pruebas practicadas y apreciadas por el juzgador bajo el principio de inmediación del que este tribunal carece, tales requisitos no concurren, pues efectivamente el actor considera tiene la posesión de una finca que adquirió de su padre en fecha 17/05/2002, aportando como prueba de ello el contrato privado de compraventa así como un plano catrastal en el que señala en color verde la parte de la finca cuya posesión entiende ha sido perturbada, pero ello no es prueba suficiente para que prospere la acción de protección de la posesión, pues aunque efectivamente no es necesario para que prospere la acción la aportación de titulo alguno sino acreditar el mero hecho de la posesión, no se cumple el primer requisito que es la concreción e identificación de la parte de terreno cuya posesión se pretende ya que no basta con tal prueba cuando así mismo la parte demandada aporta un contrato de compraventa al padre del actor de la totalidad de una finca sin que quede acreditado que se este poseyendo terrenos que exceden de lo adquirido, ni el citado contrato excluya parte alguna; tampoco la parte actora cuya prueba le incumbe ha aportado una prueba pericial que de alguna manera pudiera clarificar mediante las correspondientes mediciones si efectivamente no era necesario excluir expresamente de la finca adquirida por los demandados el trozo de terreno que nos ocupa pues ya quedaba excluida en la medición; por otra parte y de lo señalado por la parte demandada parece que puede haber un problema de linderos ya que si bien se reconoce que el actor tenia una parcela donde s estaba construyendo una vivienda, señalando la parte actora que ello ocupa 130 m cuadrados, es la diferencia hasta 180 m lo que considera ha sido objeto de usurpación, lo que a su vez tambien alega la parte demandada respeto a terrenos que entiende es de su propiedad, y tiene la posesión denunciando los hechos. En suma atendiendo a las concretas circunstancias que acontecen, en concreto que falta la suficiente y necesaria claridad sobre la identificación del terreno cuya protección se reclama, es lo procedente desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de ejercitar las acciones civiles correspondientes a fin de reivindicar el trozo de terreno que quede perfectamente identificado o las que estime pertinentes. al no producir este procedimiento el efecto de cosa juzgada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arcos de la Frontera, de fecha 4/07/08 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, y con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.