Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 777/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00026/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012449 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 777 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1576 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: NUPLANTA Y ARMIJO 3000, S.L.

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

Contra: Cesar

Procurador: IGNACIO CUADRADO RUESCAS

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a trece de enero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1576/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante NUPLANTA Y ARMIJO 3000, S.L. HOY NUPLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Bueno y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelado D. Cesar , representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 2 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Cesar , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, CONTA NUPLANTA Y ARMIJO 3000 S.L., REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. MAR MARTÍNEZ BUENO, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A LA CITADA DEMANDADA A REALIZAR LAS OBRAS NECESARIAS, Y EN LA FORMA INDICADA EN EL INFORME PERICIAL DEL DOCUMENTO 16 DE LA DEMANDA, PARA SUBSANAR LAS DEFICIENCIAS Y DEFECTOS CONSTRUCTIVOS EXISTENTES EN LA VIVIENDA LETRA C DE LA PLANTA NUM001 DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, RELACIONADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, Y CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA DEMANDADA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de diciembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 6 de noviembre de 2007, la representación procesal de don Cesar ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Nuplanta y Armijo 3000, SL en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que se condene a Nuplanta y Armijo 3000, SL a realizar a su costa las obras necesarias, en la forma indicada en el informe pericial adjunto, para subsanar las deficiencias de calidades y los defectos constructivos existentes en la vivienda letra C, de la NUM001 planta, de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, relacionados en el hecho cuarto de esta demanda, y condene a la demandada al pago de las costas procesales».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid, este órgano acordó por Auto de 13 de noviembre de 2007 la admisión a trámite y la comunicación de copias de la misma a la entidad mercantil demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de febrero de 2008 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil demandada «Nuplanta y Armijo 3000, SL» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos de contrario, con cuantos pronunciamientos legales sean inherentes a tal declaración..».

(4) En fecha 19 de febrero de 2008 compareció la representación procesal de la entidad «Nuplar Promociones Inmobiliarias, SL», por cambio de denominación, y confirió apud acta apoderamiento a favor de la Procuradora Sra. Martínez Bueno.

(5) Por proveído de 27 de febrero de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 7 de abril de 2008, en el que se celebró con asistencia de las partes personadas, con el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) Celebrado el acto del juicio en fecha 28 de mayo de 2008 y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes con el resultado que en autos obra y se expresa, quedaron los autos conclusos para sentencia.

(7) En fecha 2 de junio de 2008 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de demanda interpuesta.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de junio de 2008 la representación procesal de la parte demandada vencida interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia dictada; a lo que se dio lugar por proveído de 17 de junio inmediato siguiente.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de julio de 2008, la representación procesal de la entidad demandada vencida «Nuplanta y Armijo 3000, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- No podemos estar conformes con la Sentencia recaída en Autos, dicho sea con los debidos respetos y en estricto término de defensa, puesto que entendemos se realiza una interpretación extensiva y favorable a una de las partes de un documento, cual es la memoria de calidades, en claro beneficio para la misma. Igualmente entendemos que no se ha valorado la prueba practicada de manera objetiva, toda vez que la deposición del Arquitecto Sr. Emilio , se interpreta de la manera más favorable a los intereses de la parte actora cuando como consta en la grabación de la misma, y concretamente en lo relativo a las persianas, Don. Emilio manifestó que en el proyecto no se contemplaba y que si existen proyectos en los que se contemplan, pero no en el que nos ocupa. Como ya se manifestó en nuestro escrito de contestación a la demanda, al cual nos remitimos y en cuyo contenido íntegro nos ratificamos, en la promoción de viviendas en la que se incluye la adquirida por el actor, no se recogía la instalación de persianas en cocina y baño, y de hecho son escasas las promociones de nueva planta en las que se instala, siendo prueba de ello cualquier vivienda de nueva construcción en cualquier localidad española. Cuando Don. Emilio manifestó que existen ocasiones en las que se instalan se refería hablaba en términos generales, pues esta parte no puede negar que existen ocasiones en las que las viviendas cuentan con ellas, pero como bien explicó el arquitecto se trata de cásos específicos que tienen relación con circunstancias meteorológicas determinadas, etc. Es decir al ser preguntado sobre si nunca se instalan, obviamente contestó que sí se instalan en ocasiones, pues no se puede negar rotundamente que nunca se instalen, pero en el proyecto diseñado por el mismo, no se contemplaba la instalación de dichas persianas y así quedó demostrado.

Creemos que se ha interpretado en un claro sentido favorable a la actora, extrapolando el sentido de las palabras Don. Emilio , y dotando de un sentido a las mismas que no quiso darle en su deposición, y que escapan a una interpretación lógica e imparcial, pues del sentido de sus palabras no se puede deducir que el actor tenga derecho a exigir las mismas.

Debemos insistir en el hecho innegable de que se puede mirar la nueva construcción en Madrid para comprobar que las ventanas de baño y cocina no se colocan, que en esta promoción nadie las ha reclamado, y que lo que pretende la actora es una clara e innegable mejora que ni es necesaria, ni estaba contemplada en la memoria de calidades ni en el proyecto, la cual si es interpretada como pretende la actora, llevaría a la sinrazón de tener que detallar hasta en los más mínimos detalles todos los elementos que integran la vivienda (número de enchufes, de interruptores, de azulejos, etc.) lo cual es contrario a la sana lógica y a un entendimiento del documento en cuestión, cual es la memoria de calidades, documento descriptivo de los diferentes materiales que componen la vivienda y de los elementos que se pretende instalar, sin que se trate de un documento exhaustivo, que aún cuando es totalmente vinculante para las partes y en caso de duda debe ser interpretado a favor del comprador, también es cierto que no debe ser extendido su contenido más allá de las directrices que marca la pura lógica, y se debe huir de interpretaciones extensivas que se alejen de la realidad del proceso constructivo.

Debemos manifestar igualmente, que nada se dice respecto a la deposición del representante de la demandada, ni del propio actor, quien a preguntas de esta defensa contestó y reconoció que se habían subsanado defectos de los que se reclamaban inicialmente, también quedó acreditada la mala relación y maneras empleadas por el actor en plantear sus reclamaciones, y también quedó acreditado que, respecto al estuco, el actor nunca reclamó nada respecto al mismo hasta la presente demanda, aún cuando el cruce de correos electrónicos y cartas entre las partes ha sido abundante.

De todo ello esta parte deduce, que se ha intentado y obtenido con la Sentencia hoy recurrida, una interpretación extensiva y favorable a una de las partes, dejando a su arbitrio la interpretación del contrato y de los documentos que se incluyen en el mismo, lo cual es contrario a derecho. Entendemos que apoya esta deducción la interpretación de la humedad del salón, la cual dado que puede tener múltiples y variados motivos, se atribuye a mi mandante sin más, y se atribuye, una vez más, haciendo una interpretación extensiva y parcial de las palabras del arquitecto, quien dijo que puede existir la posibilidad de que un forjado en época de lluvias acumule agua y después cree humedades, pero también existen otras posibilidades que ni tan siquiera se plantean, y también se manifestó que tras varios años que lleva el forjado terminado era muy difícil que dichas humedades se debieran a acumulación de agua, pues a preguntas de esta defensa, los técnicos que depusieron manifestaron que dicha acumulación se seca tras uno o dos años a lo sumo, tiempo transcurrido de sobra.

Es decir, debemos insistir en el innegable hecho de que se ha interpretado de la manera más favorable posible cualquier duda o posibilidad contraria a los intereses del actor, para estimar la demanda, y que se ha obviado cualquier manifestación contraria, realizada por los testigos, a la pretensión del actor.

SEGUNDA.- Respecto a la interpretación de la memoria de calidades y al hilo de lo sostenido en el apartado anterior, debemos decir que la misma, es un documento vinculante para las partes, y que como tal se ha tratado en este supuesto, pero ello no puede llevar a acoger la pretensión actora de realizar mejoras en su domicilio a costa de mi mandante, toda vez que de los supuestos desperfectos, varios pueden ser catalogados como mejoras, sin apoyo alguno en la memoria de calidades.

No se ha hecho mención alguna a las reparaciones efectuadas en la vivienda, al innegable hecho de que el actor impidió el acceso a su vivienda, y así consta acreditado, para subsanar los lógicos desperfectos que existen tras una nueva construcción, debiendo entender esta parte que por el mismo al impedir la reparación se han creado ex profeso, las circunstancias oportunas para interponer el presente procedimiento, actuación que no puede ser acogida y aprobada.

No se acredita, pero en cambio se acoge plenamente, que la puerta está dañada desde la construcción, cuando nunca se reclamó por ella hasta la presente demanda, y el supuesto desperfecto que presenta puede deberse a un golpe dado por el actor involuntariamente.

Nada se dice del documento aportado en autos en el que se recoge un acuerdo entre promotora y vecinos, redactado por el administrador de fincas en el que se ofrecían soluciones a las diversas reclamaciones, soluciones adoptadas y aceptadas por todos los vecinos menos por el actor.

Con lo dicho queremos demostrar que se ha acogido la pretensión del actor, con fundamento en su condición de usuario, obviando el resto de la relación entre las partes, las circunstancias concurrentes y sobre todo la realidad de lo sucedido, cual es la creación de motivos por parte del actor mediante el sostenimiento de una actitud hostil a fin de conseguir extender el contenido de la memoria de calidades a su antojo.

Debemos decir que al igual que se reconoce el derecho a exigir el cumplimiento debido por parte del actor, también se debe reconocer el derecho de mi mandante a ser condenado conforme a pruebas irrefutables, y por lo que se refiere a las humedades y al resto de desperfectos que se recogen en el informe pericial, debemos decir que el mismo no demuestra la plena responsabilidad de mi mandante, y sobre todo y fundamental, que dicho peritaje no es imparcial, se trata de un informe efectuado por un arquitecto técnico a requerimiento del actor, y según sus indicaciones, pues como se reconoció en el propio acto de vista oral, al perito sólo le fue mostrado aquello que interesó al actor, y le fue "contada" la relación y circunstancias como el propio actor consideró oportuno. Dicho peritaje fue impugnado por los motivos expuestos, y sorprendentemente es la única base para fundamentar la plena adopción de la pretensión de la actora, sin manifestarse nada respecto a la impugnación de dicho informe ni sobre la plena validez del mismo.

TERCERA.- Por todo ello, y a modo de resumen, debemos decir, que la Sentencia hoy impugnada, acoge la pretensión del actor plenamente sobre la base de un informe pericial impugnado, hace una interpretación extensiva y parcial a favor del actor de los documentos que vinculan a las partes, y sin valorar la totalidad de la prueba practicada, los documentos obrantes en autos, el reconocimiento del actor respecto a la posibilidad de demandar por humedad a los vecinos inmediatamente superiores, el reconocimiento de que los radiadores no presentan problemas, etc. y valorando en el sentido más favorable a la pretensión del actor, se acogen todas sus pretensiones, aún cuando algunas se encuentran reparadas, otras se tratan de mejoras que están fuera de lugar, y finalmente otras no han quedado¡ acreditadas que se encuentren dentro de la esfera de responsabilidad de mis mandante, más allá del propio informe pericial de parte aportado por el actor. A todo ello se une la más beneficiosa interpretación de la Ley de Consumidores y Usuarios, y la atribución de responsabilidad a mi mandante por supuestas deficiencias las cuales no han podido ser ni siquiera comprobadas al negar el actor la entrada a su domicilio por personal técnico de esta empresa.

De todo ello, esta parte debe concluir insistiendo en la equivocada, dicho sea en estricto término de defensa, interpretación y valoración de la prueba practicada, obviando todo aquello que es favorable a la postura sostenida por esta parte en el procedimiento. A efectos probatorios de lo sostenido en este escrito, nos remitimos a la grabación del acto de vista oral, así como a los escritos presentados por esta parte, los cuales se dan por reproducidos a efectos de economía procesal.

Por lo dicho, solicitamos se dicte Sentencia que revoque la de instancia, reconociendo la improcedencia de la reclamación de todas las deficiencias efectuada de contrario, por los motivos expuestos, y se dicte otra que acoja plenamente el contenido de este escrito, y se reconozca que mi mandante no tiene obligación de reparar las deficiencias apuntadas en el informe pericial aportado de contrario, ni de instalar persianas en las ventanas de baño y cocina según el contenido de este escrito, con cuantos pronunciamientos legales sean inherentes a tal declaración..».

Y terminaba solicitando que «.. se revoque la Sentencia de instancia, dictándose otra por la que se estime el recurso planteado por esta parte, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, en virtud de lo recogido en este escrito..».

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de septiembre de 2008, la representación procesal de don Cesar evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem»

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (C.D., 90C835); 19 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1132); 13 de mayo de 1992 (C.D., 92C522); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 (C.D., 98C545); 28 de julio de 1998 (C.D., 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

CUARTO.- De las pruebas practicadas, señaladamente pericial se desprende, de acuerdo con las normas de la sana crítica, el incumplimiento que la parte actora imputa a la demandada en relación con los defectos constructivos.

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del «factum» sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la «quæstio facti» en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 a este respecto prevenía que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 7 de marzo de 1983 (CD, 83C160); 8 de noviembre de 1983 (CD, 83C962); 5 de diciembre de 1984 (CD, 84C962); 11 de marzo de 1985 (CD, 85C193); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 11 de junio de 1985 (CD, 85C614); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 3 de abril de 1987 (CD, 87C330); 2 de febrero de 1987 (CD, 87C737); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 2 de noviembre de 1987 (CD, 87C878); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de marzo de 1988 (CD, 88C304); 22 de junio de 1988 (CD, 88C539); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 21 de marzo de 1990 (CD, 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 3 de diciembre de 1992 (CD, 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 22 de mayo de 1998 (CD, 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); 27 de febrero de 2001 (CD, 01C282); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673), entre otras.

SEXTO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 14 de febrero de 1981 (CD, 81C190); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 19 de octubre de 1981 (CD, 81C567); 22 de diciembre de 1981 (CD, 81C765); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 11 de enero de 1983 (CD, 83C20); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 6 de febrero de 1984 (CD, 84C99); 14 de febrero de 1984 (CD, 84C88); 10 de marzo de 1984 (CD, 84C188); 20 de noviembre de 1984 (CD, 84C861); 13 de marzo de 1985 (CD, 85C165); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 7 de junio de 1985 (CD, 85C414); 17 de junio de 1985 (CD, 85C613); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (CD, 87C633); 26 de junio de 1987 (CD, 87C598); 15 de julio de 1987 (CD, 87C581); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 6 de noviembre de 1987 (CD, 87C854); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (CD, 87C986); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de febrero de 1988 (CD, 88C23); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C117); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 4 de marzo de 1988 (CD, 88C310); 14 de amrzo de 1988 (CD, 88C169); 17 de marzo de 1988 (CD, 88C314); 22 de amrzo de 1988 (CD, 88C304); 21 de abril de 1988 (CD, 88C318); 3 de junio de 1988 (CD, 88C570); 23 de junio de 1988 (CD, 88C539); 8 de julio de 1988 (CD, 88C873); 18 de julio de 1988 (CD, 88C863); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 5 de octubre de 1988 (CD, 88C1021); 10 de octubre de 1988 (CD, 88C870); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (CD, 88C989); 18 de noviembre de 1988 (CD, 88C1253); 8 de febrero de 1989 (CD, 89C82); 22 de febrero de 1989 (CD, 89C250); 27 de febrero de 1989 (CD, 89C215); 8 de marzo de 1989 (CD, 89C415); 21 de abril de 1989 (CD, 89C456); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 10 de mayo de 1989 (CD, 89C637); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 25 de septiembre de 1989 (CD, 89C986); 10 de noviembre de 1989 (CD, 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (CD, 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (CD, 89C1499); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 30 de mayo de 1990 (CD, 90C618); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 2 de octubre de 1990 (CD, 90C875); 20 de febrero de 1991 (CD, 91C180); 1 de marzo de 1991 (CD, 91C88); 22 de marzo de 1991 (CD, 91C218); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (CD, 91C1445); 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 24 de febrero de 1992 (CD, 92C217); 10 de junio de 1992 (CD, 92C595); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 17 de junio de 1992 (CD, 92C641); 22 de junio de 1992 (CD, 92C903); 30 de julio de 1992 (CD, 92C845); 28 de noviembre de 1992 (CD, 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (CD, 92C1357); 28 de abril de 1993 (CD, 93C384); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 7 de marzo de 1994 (CD, 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 2 de mayo de 1994 (CD, 94C05001); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057);28 de octubre de 1994 (CD, 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 30 de enero de 1995 (CD, 95C57); 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 3 de julio de 1995 (CD, 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (CD, 95C862); 12 de febrero de 1996 (CD, 96C90); 19 de febrero de 1996 (CD, 96C263); 14 de mayo de 1996 (CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 26 de julio de 1996 (CD, 96C887); 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (CD, 96C1819); 27 de febrero de 1997 (CD, 97C778); 20 de marzo de 1997 (CD, 97C513); 1 de abril de 1997 (CD, 97C605); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1396); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1414); 31 de julio de 1997 (CD, 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (CD, 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (CD, 97C2416); 28 de enero de 1998 (CD, 98C482); 4 de febrero de 1998 (CD, 98C399); 11 de aril de 1998 (CD, 98C618); 11 de mayo de 1998 (CD, 98C806); 8 de julio de 1998 (CD, 98C967); 19 de septiembre de 1998 (CD, 98C1336); 5 de octubre de 1998 (CD, 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (CD, 98C2243); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 4 de mayo de 1999 (CD, 99C558); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 30 de julio de 1999 (CD, 99C959); 9 de octubre de 1999 (CD, 99C1339); 21 de octubre de 1999 (CD, 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 6 de abril de 2000 (CD, 00C541); 12 de abril de 2000 ( CD, 00C1028); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 24 de julio de 2000 (CD, 00C1489); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (CD, 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; CD, 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 11 de abril de 1998 (CD, 98C619 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

SÉPTIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 14 de marzo de 1988 (CD, 88C169); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 10 de febrero de 1990 (CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 14 de julio de 1995 (CD, 95C653); 2 de abril de 1996 (CD, 96C358); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1760); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 11 de abril de 1998 (CD, 98C618); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (CD, 89C663); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1779); 20 de marzo de 1998 (CD, 98C244); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 6 de marzo de 1999 (CD, 99C228); 26 de noviembre de 1999 (CD, 99C1582); 25 de enero de 2000 (CD, 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113), y 28 de junio de 1999 (CD, 99C557).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (CD, 81C696); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 20 de diciembre de 1982 (CD, 82C769); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 17 de julio de 1987 (CD, 87C587); 2 de octubre de 1987 (CD, 87C737); 7 de diciembre de 1987 (CD, 87C1014); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 14 de mayo de 1996 ( CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

OCTAVO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; CD, 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183), 10 de marzo de 1994 (CD, 94C144); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); y 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (CD, 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (CD, 88C318) y 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (CD, 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (CD, 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (CD, 95C917) y 30 de julio de 1999 (CD, 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (CD, 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (CD, 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 28 de junio de 1995 (CD, 95C1347); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras.

Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

NOVENO.- Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (CD, 99C557) -«..finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»- y 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ): «.. no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

DÉCIMO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»:

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (CD, 00C163); 7 de marzo de 2000 (CD, 00C571); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

DÉCIMO PRIMERO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (CD, 83C431).

En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)..» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; CD, 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada.

Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado , denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

DÉCIMO SEGUNDO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»;y,

DÉCIMO TERCERO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ): «..decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte -como aquí se intenta- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (CD, 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994)..».

DÉCIMO QUINTO.- Los argumentos invocados por la parte recurrente no son conformes con la disciplina de la prueba de peritos en el modo en que ha sido disciplinada por la LEC 1/2000, la cual sitúa en identidad de condiciones a la pericial practicada fuera y antes del proceso por experto designado privadamente por los litigantes con la que pueda realizar en el seno del procedimiento pendiente por un perito judicialmente designado; y ni siquiera es exigible para la plena validez y eficacia de aquéllos que sean judicialmente ratificados ni que se practique, en relación con los mismos, alguna de las actividades previstas en el art. 347 LEC . Tampoco la elaboración del dictamen por perito designado sin intervención alguna del tribunal convierte al experto sic et simpliciter en «testigo- perito» ni el dictamen está viciado por el hecho de que en el informe no conste emitida la promesa o el juramento de actuación independiente y fiel con el cometido aceptado, cuando como elemento estrictamente formal se subsana la falta en el acto de la comparecencia judicial del emisor, y, previa prestación de dicho juramento o promesa, ratifica en un todo el informe emitido.

DÉCIMO SEXTO.- Para elucidar la cuestión suscitada en el recurso de la parte demandada se impone recordar que el artículo 2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios reconoce en su apartado 1 d) entre los derechos básicos de los consumidores y usuarios "la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute" y en su apartado 2 establece que "los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado", mientras que a tenor del artículo 8.1 del mismo texto legal, según redacción vigente cuando se iniciaron las obras de autos, "la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido". En relación con ello, en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas dispone en su artículo 1 que "el presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", preceptúa en el artículo 2 que "sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido", y ordena en el artículo 3 que "1 . La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado". Respecto a esta materia, el Tribunal Supremo razonó en su sentencia de 29 de septiembre de 2004 que "al quedar integrado el contrato de compraventa suscrito con los integrantes de la comunidad actora por los folletos de propaganda acompañados con la demanda, viniendo obligada la promotora demandada a entregar lo ofertado en dichos folletos".

DÉCIMO SÉPTIMO.- En orden a proceder al examen de la relación negocial entablada entre las partes a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

DÉCIMO OCTAVO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de dificultades, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

DÉCIMO NOVENO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

VIGÉSIMO.- Las normas de protección de los consumidores son aplicables con todo rigor. La memoria de calidades tiene valor contractual y vinculante para el promotor o constructor que la ofrece al público en general y a los compradores de las viviendas sobre plano en particular, y lo son desde las más elementales consideraciones de protección al consumidor, de prevención contra la publicidad engañosa, y desde el más simple respeto al derecho contractual común.

Desde las normas de protección de los consumidores porque los arts. 10 C).3, 10, 12.2 y 12.4 LG.DCU en relación con el art. 3.2 del RD 515/1989 permiten concluir sin dificultades que lo ofrecido en las memorias de calidades tiene valor contractual, habida cuenta que el consumidor, como parte mas débil, tiene derecho a una protección reforzada, y a que la interpretación sea lo mas favorable posible a esa parte mas débil, teniéndose por nulas y no puestas las cláusulas de renuncia contrarias a la Ley o en fraude de Ley.

En ese sentido las renuncias, reservas y demás cláusulas que directa o indirectamente dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio exclusivo del promotor o del constructor, frente a la inequívoca vigencia de los principios de bilateralidad y justo equilibrio de las prestaciones; o las que permiten que el promotor o constructor pueda entregar cosa distinta de la comprometida en contra del principio de identidad, integridad, y exactitud de la prestación, no pueden tenerse en cuenta en tanto son elementos encubiertos y fraudulentos para desactivar la protección que merece el consumidor.

Desde la pura óptica del derecho contractual común hay algún argumento más. Puede comprenderse que en ocasiones hay variaciones que no pueden soslayarse, señaladamente si se encuentran impuestas por ordenanzas administrativas, o si obedecen a poderosas razones técnicas o económicas que, de no atenderse, perjudicarían gravemente a la colectividad. Lo contrario acontece cuando se trata de unilaterales e injustificadas contravenciones de lo pactado, sin soporte alguno en ordenes administrativas o en razones técnicas o económicas que pudieran conducir a la ruina de la edificación o del promotor.

No se alegan y acreditan motivaciones administrativas o técnicas que hayan impedido irreformablemente la estricta observancia por la parte demandada de lo ofertado en la memoria de calidades distribuida ni las causas externas de obligada atención que hayan forzado inesquivablemente a modificar lo ofertado, con el resultado negativo para los actores de comprometer la habitabilidad de sus viviendas. La protección de los consumidores tiene origen y fundamento legal y su última ratio es restablecer en lo posible la igualdad contractual y evitar el abuso, y de acuerdo con ese espíritu no pueden sustentarse tesis como la que intenta el recurrente.

Si así fuese el contrato quedaría al arbitrio del contratante de mayor poder, cosa que no es posible, máxime cuando el comprador no puede entregar dinero deficiente y de menor valor facial para así reequilibrar la situación y pagar menos por los defectos de la cosa o por la sustitución pura y simple de las calidades al arbitrio y voluntad exclusiva del promotor; la reciprocidad del contrato y el principio de exactitud, integridad, e identidad de la prestación es exigible a todos. Y con mas fuerza a los que se prevalen de cláusulas ambiguas para hacer y deshacer a su antojo, y en perjuicio de la parte mas débil que no puede modificar ni negociar las cláusulas del contrato, y que no tiene mas opción que firmarlo, o prescindir de la cosa o servicio.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas devengadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Nuplanta y Armijo 3000, SL » frente a la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1576/2007 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la resolución recurrida;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0777/2008, y a las actuaciones originales, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.