Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 789/2006 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00026/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7025471 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 789 /2006

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 45 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: EQUIPOS MECÁNICOS SERVICIOS S.A.

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO

Contra: MOÑINO Y MARCOS S.L._

Procurador: LUIS MELLADO AGUADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 45/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada EQUIPOS MECÁNICOS SERVICIOS S.A., y de otra, como apelado-demandante MOÑINO Y MARCOS S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro, en fecha 24 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por MOÑINO Y MARCOS S.L. debo condenar y condeno a la entidad A EQUIPOS MECÁNICOS SERVICIOS S.A. a que abone al actor la cantidad de 2000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda presentada por MOÑINO Y MARCOS S.L contra EQUIPOS MECÁNICOS SERVICIOS S.A en reclamación de la cantidad que en concepto de señal entregó tras hacer el pedido de una máquina excavadora "New Holland" modelo plus cwm, con los accesorios que se indicaban en la "propuesta de pedido" aportada como documento 2 por la demandante.

La actora en su demanda al amparo de lo dispuesto en los artículos que con carácter general regulan las obligaciones de los contratantes (artículos 1088, 1089, 1091, 1254, 1256, 1261 y 1278 además de concordantes del Código Civil ) afirmaba que los dos mil euros entregados en concepto de "de reserva" (señal se indicaba en la propuesta de pedido) le debían ser devueltos, porque no formaban parte del precio de la compra y porque había habido incumplimiento por la demandada en relación con las condiciones de la entrega, textualmente decía al "cambiar la condición de la entrega"?.

SEGUNDO.- La actora tanto en su demanda como a lo largo de todo el proceso reconoce que se puso en contacto con la demandada para adquirir una excavadora de la marca que la entidad distribuye, con los accesorios correspondientes, por el precio que se refiere en la "propuesta de pedido" que se aporta a los autos.

De forma confusa en el hecho primero de su demanda afirma que la forma de pago era abonar parte del precio con lo que obtuviera de venderle su máquina al Sr. Bernardo y el resto a través de un leasing; no obstante en el fundamento primero y a lo largo del proceso después, parece ser que su pretensión no era pagar una parte en metálico y otra a través de la financiación que obtuviera sino entregando una máquina, que no era de su propiedad sino de un tercero, Don. Bernardo , que había sido valorada por un agente de la demandada con anterioridad a la propuesta de pedido, en 36.000 euros, centrando el incumplimiento, que sería el motivo o causa por la que instaba el reintegro de la cantidad objeto de este litigo, en no haber aceptado la entrega de la referida máquina al no ir a recogerla a quien la tenía en su poder, Don. Bernardo , entendiendo que ello suponía un cambio en las condiciones de compra pactadas.

La demandada se opuso a la reclamación que se le hacía, aun admitiendo el contenido de la propuesta de pedido y haber aceptado que se le entregara la máquina identificada en la nota manuscrita, que como documento número 1 fue aportado por la actora. Pero en ningún momento reconoce que hubiera incumplimiento por su parte, sino un desistimiento o resolución de la venta imputable a la actora, por lo que entendía que no debía devolver la señal, al deber ser calificada la misma, atendiendo sobre todo a lo manifestado por la propia parte tanto en su carta previa al Juicio cuando le solicitó el reintegro al igual que en este proceso, al insistir que "no era parte del precio", como arras penitenciales, y si se considerara que eran confirmatorias tampoco habría lugar al deberse compensar los dos mil euros con los daños y perjuicios que le habían sido ocasionados al desistir de la compra de forma unilateral la actora MOÑINO Y MARCOS S.L. al ser superiores a esa cuantía.

TERCERO.- El tribunal de instancia una vez practicada la prueba estimó la demanda porque entendió que lo acordado fue la adquisición de la máquina indicada en la propuesta por el precio reseñado a abonar mediante la entrega de una máquina, que sería la referida en el documento número 1, y el resto mediante un leasing, y que la actora había entregado dos mil euros en concepto de "señal", y que hubo un cambio de condiciones, reprochable a la parte demandada, al no haber aceptado la entrega de la máquina "fiat kobelco fb9s", sin haber probado motivo alguno por el que no procediera dicha entrega, considerando irrelevante quién fuera el titular, o quién debiera entregarlo ni tampoco que en los términos del preacuerdo se exigiese que la máquina a entregar debiera pertenecer a la actora.

Discrepa la parte condenada con lo resuelto en la sentencia, solicitando su absolución por ser consecuencia de una interpretación errónea de los hechos objeto de litigio, y por infracción de los artículos 1145, 1454, 1257, 1124 y 1.101 del Código Civil , y por último del artículo 394LEC. A través de todos estos motivos, y su extenso desarrollo lo que la demandada vuelve a reiterar fue lo que sucintamente sostuvo en la instancia, que no estaba obligada a la devolución de la señal porque lo primero que debía hacerse era calificar el concepto en el que se le entregaron los dos mil euros, considerando que lo fueron como arras penitenciales dadas las alegaciones de la actora de las que se ha de inferir tal cualidad, pero en todo caso, porque si se consideraran confirmatorias no habría lugar por tener derecho a compensar con ella los daños y perjuicios causados por la actitud de la demandante, porque ante el encargo realizado habían asumido unos costes para adaptar la máquina a lo pedido, los cuales debían serle repercutidos a la actora al no haberse celebrado la venta por su desistimiento o resolución sin causa, porque no lo eran las alegaciones hechas en su momento.

Frente a lo alegado por la apelante, la sociedad actora, por primera vez, porque no lo hizo al fundar su demanda, ha procedido siguiendo los enunciados de los motivos del recurso a hacer una exposición doctrinal de lo que son los acuerdos preliminares, un precontratado, una venta, etc, y trascribiendo sentencias del Tribunal Supremo, a fin de calificar tanto el documento número 1 como el número 2 que aportó junto a su demanda -lo que no hizo en ningún momento en la instancia al demandar, momento en el que tampoco calificó la entrega de los dos mil euros-, concluyó exponiendo cuáles eran las diferencias entre "arras" penitenciales y confirmatorias, procediendo por primera vez después de diecisiete folios de recurso, casi al final, a negar que la cantidad entregada lo fueran como arras penitenciales por no constar acuerdo de las partes en ese sentido una vez examinada toda la documentación aportada, por lo que, folio 125 de las actuaciones, llegaba a la conclusión de que eran confirmatorias, añadiendo que si se tuviera dudas sobre ello se podían calificar de "depósito", artículo 1758CC .

Y una vez que calificó la entrega de los dos mil euros como arras confirmatorias, sin exponer cuál sería la conclusión sin más de ello, rebatió que se hubiera infringido por la Juez el artículo 1257CC , artículo 1124 y 1101 CC , afirmando que según la prueba practicada había habido incumplimiento por la demandada al no aceptar la máquina propiedad Don. Bernardo , lo que era un cambio de condiciones que justificaban la resolución por su parte, rebatiendo a su vez la pretensión de compensación pretendida de contrario, no solo por haber sido la apelante la incumplidora, sino, y sobre todo, porque no cabía acceder a su pretensión de conformidad con lo previsto en el artículo 438.2LEC. E igualmente rechazó que se hubiera infringido el artículo 394LEC . Siendo su conclusión última que fuera confirmada la sentencia con imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.- Nunca fue objeto de debate entre las partes como se evidencia del visionado del Juicio la elaboración por el comercial de la demandada del documento número 1 que se aportó junto a la demanda, ni su contenido, ni tampoco el documento número 2, es decir, la actora quería comprar una excavadora de las que distribuye la demandada y se puso en contacto con ella, y su intención no era como en algún momento se indica, pagar una parte en metálico y otra mediante un leasing, sino entregando, lo que es habitual en el mercado no solo de maquinara como la que es objeto de este proceso sino del automóvil, un coche o máquina usada, previa valoración, y el resto en metálico o a través de una financiación, como era en este caso.

Y para lograr ese fin, la demandada valoró la máquina que se le indicó, que resultó que era Don. Bernardo , según se desprende de lo declarado por éste y por el comercial Sr. Tomás , de la demandada; haciéndose el pedido por la sociedad actora quien entregó en concepto de "arras" o señal la cantidad de dos mil euros, importe que le sería descontado del precio, una vez adquirido el bien. Que esto es así, es evidente, siendo absurdos los argumentos de que la obligación era "devolver" una vez adquirida; no obstante la demandada ante la tesis de la actora de que "no eran parte del precio" y por eso debían devolvérsele, afirma que si había que devolver era porque no eran confirmatorias; evidentemente no había que devolver nada si se compraba, porque lo que se hacía era descontar del precio los dos mil euros, que es en el lenguaje de la actora, "devolver". No cabe otra interpretación, porque resulta del todo inaceptable, y contrario a las normas y prácticas comerciales entender que se fija un precio, se paga todo y luego se reintegra lo que fue entregado como señal, lo que se hace es descontar del precio la señal, porque el precio es el acordado, el indicado en la nota de encargo o pedido que se hizo.

De las expresiones utilizadas en la demanda y en la carta remitida por la actora, no se puede derivar la calificación de arras penitenciales, porque tal cualidad debe estar expresamente pactada, y si no consta que ésa era la voluntad de las partes se ha de entender que eran confirmatorias, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, como reconoce la parte demandada en su recurso y refiere la demandada al transcribir varias sentencias de aquél.

Los dos mil euros por tanto se entregaron como arras confirmatorias, por tanto si no se celebraba la venta se debían devolver, y esto es lo que ha venido admitiendo la parte demandada en su interrogatorio. No obstante afirma que pese a ser ello la norma o regla general seguida por la entidad, y por ser a su vez lo dispuesto legalmente, en este caso consideraron que no procedía, porque ese desistimiento unilateral y sin causa de la actora, les había causado perjuicios, es decir, por razón de este efecto entendía que no había lugar a devolver dicho importe, procediendo a compensarlo. Planteándose por tanto dos cuestiones a resolver, la primera si hubo o no incumplimiento no tanto de la demandada sino de la actora, porque el derecho a percibir los dos mil euros no deriva como se indicaba en la demanda de haber incumplido la otra parte o ella, ello es indiferente, en principio, porque al ser arras confirmatorias, tenía derecho a su reintegro, salvo que, eso sí, hubiera incumplido la actora, y ello hubiera generado daños y perjuicios, por tanto lo que se debía probar era el incumplimiento de la demandante, prueba que recaía sobre la demandada-apelante, y una vez determinado si ello había ocurrido lo que se tenía que resolver era si había lugar a compensar.

QUINTO.- La actora en su demanda indicaba que había habido incumplimiento de las condiciones del acuerdo en él que se fundó el pedido que hizo a la demandada, y ello lo refería a haber exigido que la máquina que había sido valorada fuera de su propiedad, y por tanto no haber ido a retirarla, y esto es lo que parece ha entendido la Juzgadora en una examen parcial de la prueba, en todo caso. Porque si bien es cierto que se valoró la máquina identificada en el documento número 1, y que la misma según las testificales tanto Don. Bernardo como Don. Tomás , era del primero, no es cierto que la sociedad demandada no requiriera las condiciones que se indicaron en su demanda y se reproducen, y así se comprueba tras visionar íntegra la declaración Don. Bernardo , y del resto de testigo; Don. Bernardo , que no fue parte en el acuerdo entre las litigantes, reconoció que su máquina era la que se valoró, y que era la que se iba a entregar, y en el mismo sentido el comercial de la demanda, ahora bien, Don. Bernardo añadió que cuando se hizo el documento 1, no había pagado la máquina que estaba financiada, y que la misma tenía que quedar "libre", pero que él no pago, eso sí justificándose, pero sin que lo probara la parte actora, porque no le llamaron, es decir, el sabía que tenía que ser el titular de la máquina, y lo sabía la actora, porque allí estaban tanto el Sr. Juan Pablo , representante de la demandada, él y el comercial Don. Tomás que hizo la nota, y lo cierto es que la actora, no ha probado ninguna gestión realizada por dicho Don. Bernardo , no siendo cierto lo razonado de que la máquina se aceptó así, sin ninguna exigencia.

El testigo Don. Bernardo reconoció que tenía que liquidar el precio de la máquina, siendo la deuda casi total en aquellas fechas, y que no lo hizo. En definitiva lo probado es que se valoró su máquina, no se exigió que se entregara otra, pero sí que aquélla la de dicha persona, estuviera libre de cargas, y no lo estaba. Por tanto las condiciones de entrega eran claras y sí se probaron; la cuestión es si esa obligación a cargo de la parte actora, no Don. Bernardo , que como él mismo reconoció ningún contrató firmó con la demandada, se llevó a efecto, y la respuesta es negativa. La actora no ha probado, sino todo lo contrario, que hiciera las gestiones para poder entregar esa máquina, y no ha probado que se le exigiera otra distinta, la suya, que pensaba vender Don. Bernardo , ni tampoco cambios en los acuerdos, por tanto no existe incumplimiento de la parte demandada y sí de la actora.

Una vez sentado lo anterior la cuestión es si debe serle entregada la señal de dos mil euros. Y para ello se ha de estar no al incumplimiento de la demandada, que por otra parte no se ha probado que existiera, sino al de la demandante y si él mismo fue causa de daños y perjuicios porque la razón de la no devolución fue entender que había incumplimiento de la actora causante de daños y perjuicios, y así se comprueba de lo manifestado por la demandada en Juicio, si se oyen sus declaraciones íntegramente; en su interrogatorio admitió que siempre aunque resolviera la parte que había hecho el encargo, se devolvía la señal, pero no cuando había daños. Y la razón jurídica de ello es ajena a la calificación de las arras, porque trae causa en el derecho a ser indemnizado el perjudicado por la resolución sin causa, por tanto el hacer suya esa cantidad no tendría su origen, y así se expresó al contestar y al apelar, en la naturaleza de la señal sino en la existencia de un incumplimiento generador de daños, por tanto para poder acceder a la pretensión de la demandada de ser absuelta, la misma tenía que probar el incumplimiento de la actora, que lo ha hecho, y además los daños, que también se han probado, no siendo de recibo el argumento de que no hay daños por estar los trabajos de adaptación de los accesorios incluidos en el precio, porque no adquirida la máquina definitivamente, existen unos trabajos que no se van a remunerar, y estos constituyen daños indemnizables.

Ahora bien, no procede su pretensión compensatoria, pese a haber probado el incumplimiento de la actora, quien resolvió sin causa, los daños y ello porque para poder compensar, era preciso, como bien indica la parte apelada al oponerse al recurso, que se alegara en la forma que dispone el artículo 438LEC ; y esto no lo hizo la parte, por lo que no ha lugar a su pretensión.

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia, porque no habiendo alegado la compensación en forma, debe al ser arras confirmatorias, proceda a entregar la cantidad de dos mil euros.

SÉPTIMO.- No ha lugar, pese a confirmarse el fallo de la sentencia, a hacer pronunciamiento en costas, al existir dudas de hecho y de derecho derivadas de lo resuelto en la instancia, artículo 398 que ser remite al artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada EQUIPOS MECÁNICOS SERVICIOS S.A contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valdemoro el 24 de julio de 2006 , que debe ser en su fallo confirmada, no haciendo pronunciamiento en las costas de esta alzada al apreciar dudas de hecho y derecho generadas por lo resuelto en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.