Sentencia Civil 26/2010 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 426/2009 de 26 de enero del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00026/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 426/09

Autos nº 53/08

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 26/2010

En Palma de Mallorca, a veintiséis de enero de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dª Amanda , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Marta Font Jaume, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Salvá Martín, y como parte demandada-apelante Dº Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Arbona Casasnovas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan E. Segura Aguiló; sin que se personara en esta alzada el codemandante Dº Bartolomé ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Palma en fecha 1 de diciembre de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 53/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a las medidas complementarias, lo que seguidamente se resumirá:

".../...

SEGUNDO.- Resuelta la cuestión principal procede abordar a continuación las medidas complementarias interesadas por una y otra parte. Así, la parte actora en su escrito de demanda solicita la adopción de las siguientes medidas:

1.- Que se atribuya a la esposa Dña. Amanda el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Palma de Mallorca, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo.

2.- Que se establezca que D. Antonio abonará a Dña. Amanda en concepto de pensión compensatoria la suma de 1.100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe la Sra. Amanda , los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

3.- Se establezca que D. Antonio abonará a su hijo, D. Bartolomé , en concepto de pensión alimenticia la suma de 600 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe su hijo, los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

4.- Se establezca que D. Antonio y Dña. Amanda deben pagar por mitades el IBI que grava la vivienda familiar, así como deben pagar por mitades las reparaciones extraordinarias de la misma, incluyendo las derivadas del incendio de septiembre de 2007.

El demandado, por el contrario, muestra su conformidad en que el pago del IBI se haga por mitad; no comparte sin embargo el resto de pedimentos interesados de adverso, solicitando en su lugar: que le sea atribuido a él el uso y disfrute de la vivienda familiar, que no se fije pensión compensatoria a favor de la demandante ni de alimentos a favor del hijo común.

TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar. De conformidad con el art. 96 del Código Civil , el interés mas necesitado de protección es el de la actora; de ahí que sea procedente atribuir a la misma el uso y disfrute de la vivienda familiar. Tal conclusión deriva del hecho de ser ésta la que no tiene empleo, la que tiene graves problemas de salud, y con la que se quedará el hijo mayor de edad, que no ha finalizado su formación y carece de independencia económica. La alegación del demandado de que la actora posee otra vivienda en propiedad, no prospera; pues no ha probado tal extremo por ningún modo, pese ha ser de su cargo de conformidad con el art. 217 de la LEC .

CUARTO.- Pensión compensatoria. La SAP de Barcelona de 14 de abril de 2000 -entre otras muchas- señala sic "que para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 del C. civil consistente en que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio) y por el otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial. Una vez constatado dicho desequilibrio, la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el art. 97 C.C . será determinante para la cuantificación de la pensión.

En cuanto al alcance y contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional, y sobre todo, limitado en el tiempo. Relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión- arts. 100 y 101 del C. Civil , y además limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio, separación o divorcio, colocándole en una situación de igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, a virtud del cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro.

En los presentes autos, la actora solicita que se fije a su favor una pensión compensatoria de 1.100 euros mensuales, y con carácter vitalicio. Frente a tal pretensión, el demandado muestra su disconformidad, considerando que no procede fijar cantidad alguna por tal concepto.

Sentado cuanto antecede, la pretensión de la demandante de que se fije una pensión compensatoria a su favor, debe estimarse parcialmente. Ya que mientras el demandado puede seguir manteniendo el nivel de vida constante matrimonio -al mantener, en el peor de los casos, unos ingresos de 2.800 euros mensuales- la actora, por el contrario, no trabaja, si bien percibe 413 euros del INEM y 140 euros del alquiler de dos aparcamientos. Probado el desequilibrio, procede determinar el importe de la pensión compensatoria de conformidad con el art. 97 del código civil . En este punto resulta que el matrimonio ha durado 31 años -en los que la actora se ha dedicado al cuidado de la casa y del hijo del matrimonio-, que ésta tiene 54 años, que no se encuentra bien de salud (padece una minusvalía del 58% y un trastorno depresivo), y que, aunque tenga los estudios de secretariado, las posibilidades de acceder a un empleo medianamente remunerado son escasas, dado que hace treinta años que no ejerce su profesión, y durante toda su vida laboral solamente ha trabajado durante 9 meses. Sin que pueda utilizarse como criterio enervador de la pensión compensatoria el haber recibido del caudal común la suma de 70.000 euros, ya que aparte de tener tal naturaleza, similar proporción ha correspondido al demandado. En definitiva, la litis muestra la necesidad de pensión compensatoria a favor de la demandante, y este juzgador fija, valorando las circunstancias descritas ut supra, su cuantía en 700 euros mensuales.

Por lo que respecta al carácter temporal o vitalicio de la misma. El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de octubre de 2008 enseña: .../...

Partiendo de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, ya hemos indicado que la esposa no va a poder procurarse ni ha corto ni a largo plazo de recursos que le permitan prescindir de la pensión compensatoria, por lo que no puede fijarse una limitación temporal a la misma.

QUINTO. Pensión de alimentos hijo mayor de edad. Es menester hacer hincapié en que el art. 146 del C. civil prescribe que la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien la da y a las necesidades de quien la recibe. La parte actora interesa que la pensión de alimentos a sufragar por el demandado se fije en 600 euros mensuales, en tanto que la demandada, en su escrito de contestación, peticiona el no establecimiento de pensión de alimentos. Empero, de las pruebas practicadas en el acto de la vista, y en especial el interrogatorio del demandado, éste ha manifestado estar de acuerdo con sufragar pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad; entendiendo al efecto que la cantidad fijada en las medidas previas (500 euros mensuales) le parece justa. Atendiendo pues a tal circunstancia, y al hecho de que en efecto el hijo común no ha finalizado su formación universitaria, se estima procedente confirmar el pronunciamiento de previas y fijar definitivamente el quantum de la pensión alimenticia a cargo del demandado en 500 euros mensuales.

SEXTO.- Gastos del inmueble. Siendo la vivienda propiedad de ambos litigantes, procede el pago por mitad del IBI que la grava. Igual tratamiento merecen las reparaciones extraordinarias de la vivienda, incluyendo las derivadas del incendio de septiembre de 2007, sin perjuicio en este último caso de las responsabilidades civiles "ex delito", en caso de determinarse.

SEPTIMO.- Examinados los intereses en litigio y la ausencia de mala fe en los litigantes, es por lo que no procede la imposición de costas."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. Marta Font Jaume en nombre y representación de Dña. Amanda Y D. Bartolomé contra D. Antonio ; y en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 25 de marzo de 1977 en Palma de Mallorca. Con la adopción de las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Dña. Amanda el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Palma de Mallorca, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo.

2. D. Antonio abonará a Dña. Amanda , en concepto de pensión compensatoria, la suma de 700 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe la Sra. Amanda , los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

3. D. Antonio abonará a su hijo D. Bartolomé , en concepto de pensión alimenticia, la suma de 500 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe su hijo, los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

4. D. Antonio y Dña. Amanda deberán pagar por mitades el IBI que grava la vivienda familiar, así como las reparaciones extraordinarias de la misma, incluyendo las derivadas del incendio de septiembre de 2007.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dº Antonio , en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· PRIMERA.- Atribución de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar existente en la misma. La sentencia lo atribuye a la Sra. Amanda , al considerar que constituye el interés mas necesitado de protección. Destaca que la misma no tiene trabajo y graves problemas de salud. En cuanto al trabajo, ciertamente en la actualidad la Sra. Amanda no tiene empleo alguno, pero los ha tenido en épocas pasadas. Concretamente, atendiendo a la certificación de la vida laboral, expedida por la TGSS, se observa que estuvo trabajando:

- En el Colegio Mixto Santa Magdalena Sofía desde el 7.10.1992 a 31.5.1993.

- En la Junta de Puertos del Estado, desde 5.1.1987 a 3.7.1987.

- En Lleixa Verge Alberto, desde 21.9.1977 a 24.10.1977.

- En Instaladora Balear, desde 19.6.1972 a 18.2.1977.

En total, 1999 días cotizados. Con ello se acredita que la recurrida ha desempeñado distintos trabajos, conoce el mercado laboral, y podría otra vez incorporarse al mismo. A pesar de que ello le supondría un esfuerzo, la edad de la recurrida aún no la exime de empeñar su voluntad en ello.

Por otra parte, en cuanto a la salud, sin duda las lesiones sufridas por el incendio que se declaró en la vivienda, han supuesto de alguna forma un menoscabo en su integridad física, aunque también hay que destacar, que el Médico Forense cuando la examinó, conforme consta en el informe de fecha 19.11.2007, emitido en sede de DPPA 1273/2007, seguidas ante este mismo Juzgado, estimó un tiempo de curación de 180 días a contar desde el 16.9.2007 -que ya han transcurrido- y "El tiempo estimado de impedimento para sus actividades habituales es de NINGUNA (O) DIAS. El tiempo estimado de limitación valorable para su actividad habitual pero sin impedirla, es de TREINTA DIAS. Por tanto, NI UN SOLO DIA ESTUVO IMPEDIDA PARA SUS ACTIVIDADES HABITUALES. Por tanto, cuando la sentencia alude a las consecuencias del incendio y a la salud de la recurrida, hay que tener muy en cuenta cual ha sido la valoración del Médico Forense, cuya imparcialidad está fuera de toda duda.

Por ello, atendiendo a lo expuesto, y vista la escasa motivación de la sentencia respecto a este extremo, que se reduce a una simple y genérica alusión a la salud y falta de empleo de la recurrida, se estima más ajustado a Derecho, atribuir a la Sra. Amanda la vivienda familiar, mobiliario y ajuar, por un periodo de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia de apelación, una vez haya llegado a alcanzar el hijo común la independencia económica o tenga posibilidades de obtenerla. De esta forma, transcurrido dicho plazo, cesaría la atribución exclusiva, permitiendo llevar a cabo la división efectiva de la vivienda, con venta en pública subasta, en el caso de que no se llegase a acuerdo alguno entre las partes para que uno de ellos se la adjudicase, pagando el precio de su participación al otro.

· SEGUNDA.- Pensión compensatoria. No cabe duda que la crisis matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Amanda , quien verá modificado su estatus, que empeora con respecto a la situación que disfrutaba de casada. Sin embargo, a la hora de fijar el importe de la pensión compensatoria a cargo del apelante, y si esta debe ser temporal o vitalicia, deben ponderarse todas las circunstancias, de forma más adecuada y justa de lo que lo hace la sentencia recurrida.

En cuanto a los rendimientos obtenidos por cada litigante, destaca la sentencia que mi representado obtiene la suma de 2.800 € cada mes, y la Sra. Amanda una pensión del INEM por 413 € más 140 € por el alquiler de unos aparcamientos. Por tanto, ella percibe un total mensual de 553 €, por los conceptos señalados.

Con la pensión compensatoria que fija la sentencia, de 700 €, la Sra. Amanda pasará a percibir 553€ + 700€ = 1.253 € cada mes. Suma que se estima claramente desproporcionada, una vez tomadas en consideración las circunstancias que expresa el art. 97 CC .

Desde el punto de vista de mi representado, debe deducir de los 2.800 € mensuales que percibe, no sólo los 700 € de pensión compensatoria, sino también los 500 € en concepto de alimentos para su hijo. En total, 1200 €, que deducidos de los 2.800 €, sin computar ningún gasto de mantenimiento y vivienda, alcanzan la cifra de 1.600 €. Pagando el alquiler de la vivienda, en la que habita mi representado, cuyo contrato consta acompañado en las actuaciones, cuyo importe mensual asciende a 720 €, le quedan: 1600 € - 720 € = 880 € cada mes, todo ello, sin haber tomado en consideración los gastos de electricidad, comunidad de propietarios, gas y teléfono.

La recurrida, por tanto, percibirá cada mes la suma de 1253 €, conforme a los conceptos expresados anteriormente, mientras que mi principal percibirá cada mes la suma de 880 €, todo ello, si haber tomado en cuenta que, además, la Sra. Amanda disfruta de la vivienda familiar, de la que es titular dominical de una mitad mi representado, al habérsela atribuido la sentencia.

Expuesto lo anterior, la conclusión no puede ser otra que la necesidad de moderar el importe de dicha pensión, ya que el sacrificio económico que supone para mi representado no le es exigible para sufragar la pensión fijada en la sentencia. El desequilibrio económico que debe compensarse con la pensión compensatoria, no debe producir a mi representado un perjuicio de tal entidad que le suponga un empeoramiento económico de su situación para que la Sra. Amanda pueda mantener el mismo que antes tenía o, incluso, mejorarlo. Es necesario obtener un justo equilibrio moderando la pensión fijada.

Sobre la cuestión relativa a la temporalidad o no de la pensión compensatoria, en el Fundamento de Derecho CUARTO de la sentencia, llama poderosamente la atención que el hilo discursivo que sigue el Juzgador, con las continuas alusiones a la temporalidad de la pensión compensatoria, acabe, con un salto al vacío, imponiendo una pensión de carácter vitalicio.

Ya se ha aludido más arriba a la valoración que hacemos con respecto a la situación laboral de la Sra. Amanda , quien actualmente carece de empleo.

Además, no se ajusta la sentencia a lo acreditado en juicio, cuando al tratar dicha cuestión, en el apartado relativo a la pensión compensatoria, dice que dicha Sra. Amanda trabajó durante 9 meses, cuando constan acreditados 1.999 días cotizados, según certificado de la TGSS.

A la edad de 54 años, la Sra. Amanda no está imposibilitada de poder hallar un trabajo, sin duda tendrá dificultades, pero posibilidades de conseguirlo con formación e interés en incorporarse a la vida laboral, ahora que ya no tiene obligaciones familiares.

Entre otras finalidades, la pensión compensatoria temporal pretende que durante un tiempo la beneficiaria percibe dicha suma, contemplando en que un día deberá gozar de autonomía económica y no va a precisar de dicha pensión, que no tiene por finalidad -como dice la jurisprudencia ya citada- constituirse en pensión o renta de carácter vitalicio, lo que provoca, en muchos casos, el desinterés en la reinserción laboral y la indiferencia ante las oportunidades que podría ofrecerle el mercado laboral.

La sentencia cuando fija una pensión vitalicia de 700 € mensuales, también se desmarca de las sumas que suelen fijarse por las Audiencia Provinciales en supuestos semejantes al de autos, aún sin desconocer que cada caso tiene sus propias peculiaridades y que no existe una norma, baremo o método aritmético que exactamente cuantifique la suma a pagar.

Mi representado estimaría ajustada a Derecho una pensión compensatoria temporal, por cuatro años, por importe de 350 € mensuales.

· TERCERA.- Reintegros bancarios. Tal como consta en las actuaciones, mi principal fue detenido el día 17.9.2007, con motivo de un incendio que se declaró en su vivienda familiar, en el que figura como imputado de un presunto delito de incendio, habiéndose acordado su ingreso en prisión el día 20.9.2007. Pues bien, antes de que fuera decretada la prisión de mi mandante, hallándose privado de libertad, pendiente de declarar ante la Policía, la Sra. Amanda , el día 19.9.2007, ya había dado instrucciones a "La Caixa" para proceder al reintegro de la mitad de los fondos de mi principal, a sabiendas de que no eran de su propiedad, ya que, tal como ella siempre ha insistido, no obtenía ingresos económicos. Igualmente en el BBV y GAESCO se retiraron fondos de propiedad exclusiva de mi representado.

Por tanto, no es cierto que exista caudal común alguno, como desacertadamente dice la sentencia, al tratar de la pensión compensatoria, ya que el matrimonio fue celebrado con sujeción al régimen foral de Mallorca: separación de bienes.

Alrededor de unos 70.000 € fue la suma de la que ha dispuesto la Sra. Amanda .

Fue reparada la vivienda, sin intervención alguna de mi representado, quien no tuvo ni voz, ni voto, aun perteneciéndole la mitad de la vivienda y la totalidad de los fondos, de los que fue desposeído en una mitad, que fue aplicada a los fines que libremente estimó más adecuados la recurrida.

El recurrente, cuando deba procederse a la liquidación del régimen económico, siendo el único titular de los saldos, posiblemente tendrá dificultades en la adjudicación de la parte que le corresponde, cuando de forma unilateral y arbitraria la Sra. Amanda ha realizado reintegros para los cuales no estaba autorizada por quien era el titular dominical del dinero depositado.

Debe modificarse la sentencia recurrida en el extremo relativo a la existencia de un caudal común, cuando rige el régimen de separación de bienes.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la cual sea revocada parcialmente la dictada en primera instancia, en aquellos extremos expresados en el cuerpo del recurso de apelación.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Amanda , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· PRIMERA.- SOBRE LA PENSION COMPENSATORIA A FAVOR DE MI REPRESENTADA. Alteramos el orden que ha seguido el recurrente en su recurso, puesto que muchos argumentos de los que ahora se van a exponer por esta parte en esta alegación sirven de sustento a la próxima (sobre atribución del domicilio familiar a la Sra. Amanda ).

En primer lugar nos asombra el cambio producido en el demandado. En la contestación a la demanda y en el acto del juicio se opuso a la concesión de una pensión compensatoria. En cambio en el recurso dice que se ha producido un desequilibrio económico en perjuicio de mi representada (antes decía que no) que la hace acreedora de una pensión compensatoria, pero que la pensión a sufragar por el Sr. Antonio debe ser por cuatro años y por un importe de 350.- € mensuales. Es otra variación a sus pedimentos. Vamos a examinar las circunstancias que hacen a la Sra. Amanda acreedora de tal pensión, puestas en relación con el recurso de adverso y con la Sentencia.

A.- INGRESOS Y NECESIDADES DE UNO Y DE OTRO. Se basa el recurrente en primer lugar en los rendimientos de uno y otro, pero lo hace de una manera totalmente errónea. En efecto: El Sr. Antonio , en el peor de los casos, dice la Sentencia, percibe unos il1gresos (son netos) de 2800.- € mensuales. Ha quedado acreditado que el Sr. Antonio es ingeniero técnico industrial, prejubilado de Gesa (desde el año 2001), que por ello percibe tal retribución y que ello no le impide realizar trabajos por su cuenta, como él mismo así lo reconoció. Quedó acreditado en el acto del juicio oral, que el Sr. Antonio estando prejubilado ha colaborado en cantidad de proyectos y que ha sido retribuido por ello. Así lo testificó el ingeniero industrial D. Gabriel (testigo propuesto por esta parte), quien dijo que el Sr. Antonio colaboró con él durante unos 4 años haciendo proyectos, estando el Sr. Antonio prejubilado. Que le pagaba unos 700.- € al mes. Y que no era cierto que por tales trabajos compensaba al Sr. Antonio con invitaciones o regalos, en lugar de pagarle, tal y como sostenía éste. Esta parte aportó en la comparecencia de las medidas previas como prueba documental proyectos en los que había intervenido el Sr. Antonio estando prejubilado y así lo reconoció el mismo. Documentos que se dieron por reproducidos en el acto de la vista principal. Por ello la Sentencia afirma que "en el peor de los casos" el Sr. Antonio gana 2.800.- € el mes. En cualquier caso, el Sr. Antonio puede obtener más ingresos trabajando en su profesión y de este modo superar los 2800.- €. Tiene capacidad económica y puede tener más. Lo que no ocurre en la Sra. Amanda .

Por el contrario la Sra. Amanda no tiene ingreso alguno. En el momento de la vista percibía una pensión de 413.- € al mes del INEM. Esta parte en el acto de la vista como documento 18 aportó la resolución del INEM por el cual se le concedía tal prestación (como víctima de violencia sobre la mujer). En ella se puede ver que el periodo concedido era del 1-02-2008 hasta el día 30-12-2008. Con lo cual, y tal como expuso esta parte en el acto del juicio, en estos momentos mi representada no percibe dicha prestación. Acabó en diciembre de 2008.

Respecto de los 140.- € que percibe por el alquiler de los dos aparcamientos ya dijimos que los mismos son propiedad de mi representada y del Sr. Antonio por mitades indivisas, por lo que serán unos ingresos a extinguir, puesto que suponemos serán reivindicados por el Sr. Antonio o se tendrán que liquidar.

Respecto a lo que tiene que pagar el demandado hay que decir que los 500.- € de pensión alimenticia para el hijo, que quiere pagar, un día u otro no tendrá que pagarlos, y será a medio plazo, porque el hijo va a acabar su carrera de derecho y empezará a trabajar. Desde septiembre de 2007, fecha del fatal incendio, los momentos han sido muy duros para mi representada y su hijo. El Sr. Antonio no tuvo lesión alguna y sigue teniendo, en el peor de los casos, unos ingresos de 2800.- € mes. Mi representada no tiene nada y tuvo graves lesiones.

Por otra parte, el alquiler de 720.- € al mes también puede ser objeto de reducción (con la crisis está bajando el precio de los alquileres). En cambio mi representada no tiene nada. Ni siquiera puede pagar un alquiler. Por lo menos desde enero 2009 el Sr. Antonio paga los 700.- € de pensión compensatoria. Tras el incendio no le pagó ni un euro.

Según los cálculos del recurrente, al Sr. Antonio le quedarían, una vez deducido el alquiler, unos 880.- € al mes para el resto de gastos. Pero mi representada tan sólo cuenta con los 700.- € mensuales para poder vivir, lo cual significa que es vivir casi en el umbral de la pobreza, sin poder ganar más dinero. El Sr. Antonio sí puede.

La sentencia recurrida afirma, y compartimos, que el Sr. Antonio puede seguir manteniendo el nivel de vida constante matrimonio y la actora no.

La Sra. Amanda ha dependido siempre económicamente de su esposo. Aportamos junto al escrito de demanda un extracto bancario de "La Caixa", como documento número 18, de una cuenta titularidad de ambos cónyuges, en la que se ingresaba la retribución de Gesa que percibe el Sr. Antonio . De dicha cuenta se hacía un traspaso mensual a una cuenta de la Sra. Amanda de unos 1400.- € para que dispusiera de ellos. Todo ello es de ver en dicho extracto. Hay que decir que al salir de prisión el Sr. Antonio dejó de hacer dicha trasferencia. En dicho extracto se refleja que el promedio de gastos cargados en dicha cuenta era de casi 4000.- € al mes (incluida la trasferencia antedicha de 1400.- €). ¿De dónde salían estos 4000.-€? Únicamente de los ingresos del Sr. Antonio , que era y es el único que obtiene ingresos. Por esto la Sentencia recurrida dijo... "en el peor de los casos, percibe unos ingresos de 2800.- € mensuales". Y en tal extracto tan sólo constan los gastos domiciliados. Aparte la familia gastaba en ropa, comida, gasolina, ocio, imprevistos...etc... Lo que es un dato más de su nivel de vida e ingresos.

Por otra parte el Sr. Antonio tiene suscrito un plan de jubilación que cobrará al jubilarse de unos 160.000.-€. Se puede ver en el extracto de dicho plan, aportado en el acto de las medidas previas, que tiene unos derechos consolidados de 140.000.-€. En cambio la Sra. Amanda no tendrá pensión de jubilación alguna. Ni pública ni privada. El Sr. Antonio le decía constante matrimonio que no hacía falta que se hiciera ningún plan puesto que el suscrito por él les sería suficiente para los dos. Ahora la Sra. Amanda se encuentra sin nada y con que el Sr. Antonio le niega el pan y la sal.

Afirma la sentencia recurrida, lo cual compartimos, que el haber recibido del caudal común la suma de 70.000.- € la Sra. Amanda , no puede utilizarse como criterio enervador de la pensión compensatoria, como hace el recurrente, ya que a parte de tener tal naturaleza, similar proporción le ha correspondido al demandado. Además, debemos decir que dichos ahorros están muy mermados. Hay que tener en cuenta que la Sra. Amanda tuvo que vivir de ellos durante más de un año (desde el incendio hasta que el Sr. Antonio en enero 2009 le ha empezado a pagar la pensión compensatoria). Y también su hijo, puesto que desde el incendio hasta marzo de 2008, el Sr. Antonio no le pagó ni un solo euro de pensión al hijo. Además tuvo que pagar más de 15.000.- € para reparar los desperfectos de la vivienda familiar. (El Sr. Antonio no ha pagado la mitad, tan sólo 4205'20.- €). También tuvo que pagar gastos de ella y de su hijo derivados de las lesiones producidas por el incendio, para los procesos judiciales, etc. Con lo cual le queda menos de la mitad de dicho importe. Además es justo que tenga unos mínimos ahorros para poder hacer frente a los importantes gastos que tiene derivados de sus lesiones y para imprevistos.

B.- EDAD DE LA SEÑORA Amanda . Cincuenta y cuatro años. Está reconocido en la Sentencia.

C.- DURACIÓN DEL MATRIMONIO. Treinta y un años. Está reconocido en la Sentencia.

D.- ESTADO DE SALUD DE LA SEÑORA Amanda . Es mala. Tiene un grado de minusvalía del 58%, y un trastorno depresivo. Está reconocido en la Sentencia. Y tuvo graves lesiones ocasionadas a raíz del incendio, que le han dejado secuelas físicas y psíquicas.

E.- CUALIFICACION PROFESIONAL DE LA SEÑORA Amanda y SUS POSIBILIDADES DE ACCESO A UN EMPLEO. La Sentencia afirma, lo cual compartimos, que aunque tenga estudios de secretariado, las posibilidades de acceder a un empleo medianamente remunerado son escasas, dado que hace 30 años que no ejerce su profesión y que durante toda su vida laboral solamente ha trabajado durante 9 meses. (Es obvio que la Sentencia se refiere constante matrimonio) Al respecto debemos decir que en la próxima alegación analizaremos su historial laboral, puesto que es al recurrir la atribución del domicilio familiar cuando el recurrente se ha referido con detalle a la vida laboral de la Sra. Amanda . En esta alegación el recurrente se limita a decir que la sentencia no se ajusta a derecho al decir que durante toda su vida laboral trabajó sólo 9 meses. Es obvio que se refería a que sólo trabajó 9 meses durante el matrimonio, puesto que acababa de decir la sentencia que hacía 30 años que no ejercía su profesión. El hecho es que dejó de trabajar antes del matrimonio. En cualquier caso lo acreditado es que hace 30 años que no trabaja y que durante el matrimonio tan sólo trabajó unos 9 meses.

F.- COLABORACIÓN EN EL TRABAJO DE SU ESPOSO. Indirectamente toda. Gracias a que la Sra. Amanda se dedicó a la casa y a su hijo (reconocido por el demandado en el acto del juicio), el Sr. Antonio pudo trabajar fuera de Mallorca, como así lo hizo y reconoció en el acto del juicio oral. Tan sólo venía los fines de semana a Palma al domicilio familiar para estar con la esposa e hijo y los días laborables trabajaba en Menorca o Ibiza.

Hay que resaltar el hecho, tal como dijimos en la demanda, que en el año 1987, cuando el hijo común tenía 5 años, mi representada decidió volver a trabajar, pero en el mismo año 1987 destinaron al Sr. Antonio a Ibiza por motivos laborales. Ante ello los esposos decidieron que la Sra. Amanda dejara su trabajo para dedicarse al hijo común, del cual alguien se tenía que ocupar y cuidar. Lo hizo siempre la Sra. Amanda . Con lo cual la madre se quedó con el hijo, sacrificando su vida laboral y el padre trabajando fuera de la casa. También cuidó la Sra. Amanda de su madre y de su suegra. Gracias a la Sra. Amanda , el Sr. Antonio pudo desarrollar su trabajo. Ella fue y es ama de casa.

G.- DEDICACION PASADA A SU FAMILIA POR PARTE DE LA SEÑORA Amanda . Ya hemos visto que fue toda y que ello supone una contribución a los gastos familiares. No siendo en ningún modo una privilegiada porque no trabajó fuera de casa ni una mantenida, como se dice en la contestación a la demanda.

H.- CUANTIA DE LA PENSION. Compartimos la tesis de la sentencia que se debe fijar en 700.- € al mes, valorando las circunstancias del presente caso. Negamos que la cuantía señalada se desmarca de las sumas que se fijan por las Audiencias Provinciales. Bien conoce la Sala a la que me dirijo, dicho con todos los respetos, que se fijan las sumas dependiendo y valorando las circunstancias de cada caso, como así lo ha hecho la Sentencia recurrida.

POR ULTIMO ANALIZAREMOS LO ALEGADO POR EL RECURRENTE SOBRE LA TEMPORALIDAD DE LA PENSION COMPENSATORIA. Yerra el recurrente al decir que la sentencia recurrida habla de la temporalidad, luego da un salto al vacío e impone (según la terminología del recurrente) una pensión vitalicia. Ante ello debemos decir que quien da saltos al vacío es el recurrente, pues tan solo transcribe los párrafos destinados a la temporalidad de la pensión y obvia los otros.

· SEGUNDA.- SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR, MOBILIARIO Y AJUAR EXISTENTE EN LA MISMA. Tal y como recoge la sentencia recurrida el ahora recurrente solicitó que le fuera atribuido a él el uso y disfrute el domicilio familiar. Ahora en el recurso solicita que se atribuya a mi representada por un periodo de dos años.

En efecto mi representada no trabaja. Tal y como es de ver en la vida laboral obrante en los autos, es cierto que mi representada trabajó 1999 días. Pero es más cierto que prácticamente todos estos días los trabajó ANTES DE CASARSE con el Sr. Antonio .

En efecto: el matrimonio se celebró en fecha 25-03-1977. Entonces ella trabajaba en Instaladora Balear, realizando tareas de secretaria, y antes de casarse y con motivo de su matrimonio el día 18-02-1977 dejo de trabajar. La Sra. Amanda tenía 22 años, con lo cual su experiencia laboral era más bien parca.

Tras el fatal incendio del 16-09-2007, se truncó definitivamente el matrimonio. Había durado TREINTA AÑOS.

Durante estos TREINTA AÑOS la Sra. Amanda trabajó:

- 34 días (durante los meses de septiembre y octubre 1977) (Trabajó ayudando en el comedor del colegio de su hijo)

- 180 días (de enero de 1987 a principios julio 1987)

- 79 días, por horas (durante el año 1992 y el 1993)

Es decir que durante los treinta años de matrimonio tan sólo trabajó 293 días (no llega a un año). Los restantes 1706 días los trabajó antes de casarse y antes de los 23 años. Ahora tiene 54 años. Y no trabajó porque se dedicó a la casa ya la familia, cuidando a su hijo. Vivió siempre de los ingresos del Sr. Antonio .

Para rebatir el hecho de que la sentencia afirma que la Sra. Amanda tiene graves problemas de salud el recurrente se basa en un informe forense emitido al poco tiempo del incendio y en el que el forense realizaba unas estimaciones. Basta ver que en el informe forense aportado en el acto del juicio de fecha 29-05-08 el forense, entre otros extremos, dice:

- Próxima revisión por cirujano plástico: 16-10-08 (al año del incendio, lo cual da idea del alcance de sus quemaduras)

- Discapacidad a la bipedestación

- Refiere nueva intervención quirúrgica sobre injerto región externa pie izquierdo.

El hecho es que el fatal incendio le produjo a la Sra. Amanda (y a su hijo) graves quemaduras en las piernas, que le dejarán secuelas no solo físicas sino también psíquicas.

Además por resolución de fecha 11-07-2008 dictada por la Consellería de Asuntos Sociales de esta C.A. le ha sido reconocida a mi representada un grado de discapacidad del 58%, con una movilidad reducida de 5 puntos. Consta en el dictamen facultativo de fecha 11-07-08 emitido por los técnicos de la Consellería de Asuntos Sociales (cuya imparcialidad también está fuera de toda duda) que presenta una limitación funcional de los dos miembros inferiores y un trastorno depresivo recurrente. Estos documentos (resolución y dictamen técnico facultativo) constan en expediente y fueron aportados por esta parte en el acto del juicio (como documento cuatro).

Por otra parte es cierto que su hijo, víctima también del incendio y con graves lesiones (tuvo que ser trasladado a la unidad de quemados del Hospital del Valle Hebrón de Barcelona) vive con su madre. Todavía estudia y el incendio le produjo un retraso en sus estudios. En el informe del Hospital del Valle Hebrón de Barcelona constan las lesiones que tuvo. (Fue aportado por esta parte en el acto del juicio, así como los informes forenses relativos al hijo).

Por otra parte nada dice el recurrente respecto a su alegación vertida en el acto del juicio (no en la contestación a la demanda ni en momento anterior alguno) de que mi representada poseía otra vivienda. Tal y como recoge la sentencia recurrida tal alegación no prosperó pues el demandado no probó tal extremo de ningún modo, como le correspondía. Y no lo pudo probar porque no era cierto. Ahora el recurrente ni se atreve a mencionarlo.

Tampoco hay que olvidar que pesa sobre el Sr. Antonio una orden de alejamiento hacia mi representada (documentos 2 y 3 de la demanda) y que la Audiencia Provincial amplió esta medida obligando, además, al Sr. Antonio a llevar una pulsera-brazalete de control, a permanecer en su domicilio durante la noche y a no consumir bebidas alcohólicas. (Auto de fecha 28-05-08 aportado por esta parte en el acto del juicio como documento 12 ) Lo cual hace que al estar en presencia de una víctima, la protección hacia ella debe ser superior.

En conclusión, y teniendo en cuenta además los hechos expuestos en nuestra anterior alegación, mi representada es el interés más necesitado de protección y se le debe atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sin limitación temporal, de conformidad a lo establecido en la sentencia recurrida.

· TERCERA.- SOBRE LOS REINTEGROS BANCARIOS. Introduce el recurrente una petición ex novo, que no ha sido solicitada en ningún momento del pleito. Son los escritos rectores los que determinan el petitum de las partes y ni en su contestación a la demanda ni en el acto del juicio el demandado solicitó que los 70.000.- € que sacó mi representada del caudal común se consideraran privativos del Sr. Antonio . y ahora el recurrente, vía recurso, solicita que se modifique la sentencia en el extremo relativo a la existencia de un caudal común cuando rige el régimen de separación de bienes. Petición que es totalmente extemporánea y que no puede ser objeto de resolución judicial, so pena de sumir a estar parte en una total indefensión, proscrita por nuestra Constitución.

Tal y como dijimos en el hecho sexto de la demanda (tercer párrafo) mi representada, tras ocurrir el referido incendio, sacó del banco para poder subsistir ella y su hijo la mitad del importe de unos ahorros que tenían en común los esposos. Aportamos las documentales 13 a 17 acreditativas del dinero que sacó mi representada. En ellas se puede ver que la Sra. Amanda era también titular de dichas cuentas, valores o depósitos. En lugar alguno consta lo contrario.

No es cierto como afirma el recurrente que la mitad del caudal que sacó mi representada no fuera también de ella y mucho menos que lo sacara a sabiendas de que no eran de su propiedad, lo cual es absolutamente falso. Tal y como dijo la Sra. Amanda en el acto del juicio era dinero que provenía de los ahorros de los dos y propiedad de los dos. No debiendo olvidar que el trabajo en la casa se considera una contribución a las cargas del matrimonio. Si se pudieron ahorrar también fue porque la Sra. Amanda trabajó en la casa y cuidó de su hijo.

Además no es en este pleito en donde se debe plantear la propiedad de dichos fondos. Lo único que consta acreditado es que eran titularidad de los dos y por esto la Sra. Amanda pudo disponer de su mitad y lo que no está acreditado es que fueran privativos del Sr. Antonio , que es a quien le corresponde la carga de probar lo que afirma, como le ha recordado la sentencia recurrida. Debiendo recordar que el Sr. Antonio también ha dispuesto de la mitad de dichos fondos: 70.000.-€.

Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

ULTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Amanda y D. Bartolomé , ejercitaban acción contra D. Antonio relativa a declaración de divorcio del matrimonio celebrado entre la Sra. Amanda y el demandado, D. Antonio , en Palma de Mallorca en fecha 25 de marzo de 1977, del que nació un hijo, el hoy codemandante, en fecha 7.5.82. Asimismo, se solicitaba la adopción de las medidas complementarias siguientes:

1.- Que se atribuya a la esposa Dña. Amanda el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Palma de Mallorca, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo.

2.- Que se establezca que D. Antonio abonará a Dña. Amanda en concepto de pensión compensatoria la suma de 1.100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe la Sra. Amanda , los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

3.- Se establezca que D. Antonio y Dña. Amanda deben pagar por mitades el IBI que grava la vivienda familiar, así como deben pagar por mitades las reparaciones extraordinarias de la misma, incluyendo las derivadas del incendio de septiembre de 2007.

4.- Se establezca que D. Antonio abonará a su hijo, D. Bartolomé , en concepto de pensión alimenticia la suma de 600 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe su hijo, los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

El demandado mostró su conformidad con la petición de divorcio y con que el pago del IBI se haga por mitad, pero se opuso al resto de los pedimentos interesados de adverso.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación en los términos también descritos en el Antecedente tercero, al que se opuso la parte apelada en base a las alegaciones que obran al Antecedente cuarto de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, cuestiona el apelante, en primer término, la atribución de la vivienda familiar, junto con el mobiliario y ajuar existente en la misma, a la Sra. Amanda , concedido por la sentencia de instancia por considerar que constituye el interés mas necesitado de protección; critica, al respecto, la que considera como escasa motivación de la sentencia, por reducirse a una simple y genérica alusión a la salud y falta de empleo de la recurrida, entendiendo la parte apelante más ajustado a Derecho el atribuir a la Sra. Amanda la vivienda familiar, mobiliario y ajuar, pero sólo por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de apelación, una vez haya llegado a alcanzar el hijo común la independencia económica o tenga posibilidades de obtenerla; de modo que, transcurrido dicho plazo, cesaría la atribución exclusiva permitiendo llevar a cabo la división efectiva de la vivienda, con venta en pública subasta, en el caso de que no se llegase a acuerdo alguno entre las partes para que uno de ellos se la adjudicase, pagando el precio de su participación al otro.

Considera la Sala que dicha pretensión no puede prosperar, y ello por las razones que se dirán. Si bien es cierto que la sentencia de instancia realiza, en su Fundamento Jurídico Tercero, una asignación que la Sala interpreta como parcialmente incorrecta, pues atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, de conformidad con el art. 96 del Código Civil, en base a dos criterios mezclados, que no debieron serlo, a saber: por un lado, hace la atribución al que considera el interés mas necesitado de protección, entendiendo como tal el de la actora; y, por otro, recuerda que ésta es con la quien se quedará el hijo, el cual, si bien es mayor de edad, lo cierto es que no ha finalizado su formación y carece de independencia económica, tanto es así que el propio demandado -hoy apelante-, admitió y no cuestiona en la alzada la atribución al hijo mayor de edad de la pensión de 500 euros mensuales, y ello en base a estar éste, pese a su mayoría de edad, dentro de la esfera de protección parental -entre otras cosas debido a los problemas de salud sufridos y que han retrasado sus estudios-, estando pendiente de finalizar su formación universitaria.

Por lo tanto, considera la Sala que, en la medida en que existe un hijo dependiente de los padres y en cuya compañía queda la madre, la asignación del domicilio familiar a ésta debió basarse únicamente en tal consideración, y no en atención al interés más necesitado de protección, al ser éste un supuesto que, merced a la previsión de dicho precepto legal (art. 96 del Código Civil ), operaría únicamente en el caso de no haber hijos dependientes de los padres, lo que no sucede en el caso de autos. Por otro lado, en el supuesto de operar la asignación al cónyuge más necesitado de protección, habría que fijar siempre un plazo, no pudiendo ser indefinida, tal y como dispone el párrafo 3º de dicho precepto legal. No así en el caso de asignación de la vivienda al hijo dependiente, la cual se extiende al progenitor con quien aquél convive, supuesto éste en que no se asigna plazo, a la espera de que se produzca la autonomía del hijo.

Por lo tanto, la Sala, si bien tiene que corregir la fundamentación jurídica en que se basa el pronunciamiento, al no poderse asignar la vivienda a la Sra. Amanda por razón de ser el suyo el interés más necesitado de protección, pues existe un hijo común dependiente aún de la protección parental; debe, sin embargo, mantener la atribución del uso del domicilio sito en Palma de Mallorca, calle DIRECCION000 , NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo (por así disponerlo también el citado art. 96 párrafo 1º ), sin fijación de plazo, a Dº Bartolomé , hijo común de Dª Amanda y de Dº Antonio , en el bien entendido de que, por extensión, dicho uso sea disfrutado por aquella al hallarse el hijo todavía en situación de dependencia parental.

En consecuencia, el pronunciamiento nº 1 del Fallo de la sentencia de instancia quedará redactado como sigue:

1.- Se atribuye a Dº Bartolomé , junto con su madre, Dª Amanda , el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Palma de Mallorca, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo, al hallarse aquél todavía dentro del ámbito de dependencia de sus padres.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al segundo motivo de apelación, relativo a la pensión compensatoria, tras admitir la parte apelante que la crisis matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Amanda , quien verá modificado su estatus, que empeora con respecto a la situación que disfrutaba de casada; considera, sin embargo, que la pensión compensatoria no debería ser vitalicia, sino temporal, y tampoco entiende como acertada la suma de 700.-€ mensuales concedida en primera instancia, proponiendo una pensión compensatoria por cuatro años y por importe de 350.-€ mensuales.

Sobre este punto, entiende la Sala que resulta conveniente recordar que la pensión compensatoria nace del desequilibrio que a uno de los cónyuges produce la ruptura de la convivencia matrimonial, en cuanto a empeoramiento de la situación económica en comparación con la que venía disfrutando constante matrimonio; siendo su fin el permitir que continúe disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la etapa de normalidad matrimonial, aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna que le aseguren el mantenimiento de dicho nivel de vida. En definitiva, la pensión compensatoria es un mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos frente al que conserva el otro, y ello en función del que venía disfrutando constante el matrimonio, teniendo en cuenta, sin embargo, que en la consideración jurisprudencial la pensión compensatoria no puede considerarse como un mecanismo igualador de economías. Así las cosas, para proceder a la fijación de la pensión compensatoria y cuantificar el importe que deba satisfacerse, no basta tener en cuenta ese desequilibrio económico, sino que, como indica el artículo 97 del Código Civil , se deben considerar otros parámetros, tales como las características personales y profesionales de ambos cónyuges, la duración del matrimonio, la dedicación a la familia, la proyección profesional respectiva, etcétera. Concretamente, la actual regulación del artículo 97 del Código Civil (dada nueva redacción por el art. 1 de Ley 15/2005 de 8 julio 2005 ), establece:

"El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia .

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia .

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge .

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge .

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad."

En consecuencia, deben ponderarse todas las circunstancias referidas, apreciando la Sala, en cuanto a los rendimientos de cada litigante, que el demandado obtiene la suma de 2.800.-€ cada mes, y la Sra. Amanda , que tenía una pensión del INEM por 413.-€, la cual, según sostiene la parte apelada, ya no la cobra (documento presentado en el acto de la vista con el nº 18, consistente en la resolución del INEM por la cual se le concedía tal prestación hasta el 30.12.08), cobrando 140.-€ por el alquiler de unos aparcamientos; por otro lado, la Sra. Amanda , con el título de secretariado, si bien trabajó antes del matrimonio, durante éste, que duró 30 años, trabajó 293 días, teniendo en la actualidad 54 años, habiéndose dedicado durante el periodo del matrimonio a la atención a la familia, viviendo siempre el matrimonio de los ingresos del Sr. Antonio ; por otro lado, tal y como consta documentado en autos -siendo también recogido por la sentencia de instancia sin que ello haya sido objeto de recurso-, por resolución de fecha 11-7-2008 dictada por la Consellería de Asuntos Sociales de esta Comunidad Autónoma, le fue reconocido a la Sra. Amanda un grado de discapacidad del 58%, con una movilidad reducida de 5 puntos, a contar desde el 15.2.08 y con fecha de revisión el 23.6.11 (folios 186 y ss. de autos). Por otro lado, la Sra. Amanda es titular pro indiviso de la vivienda conyugal, disfrutando de su uso hasta que alcance autonomía el hijo común, y recibió, según admite, la suma de 70.000.-€ que considera procedentes de fondos comunes, suma también percibida por el demandado. Por otro lado, este último, deberá descontar de sus ingresos, además de la pensión compensatoria que pueda establecerse, la pensión de alimentos que abona al hijo común, ascendente a 500.-€, más los gastos de alquiler de vivienda.

En dicho marco fáctico, si bien la Sala no considera oportuno establecer la temporalidad de la pensión compensatoria, pretendida por el demandado, y ello desde el momento en que, si bien el Tribunal Supremo, Sala 1ª, ha resuelto (sentencia de fecha 9-10-2008, nº 923/2008, rec. 516/2005 , citada en primera instancia) la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre si cabe o no establecer con carácter temporal la pensión compensatoria, explicando dicho Tribunal que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, y que el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal; sin embargo, la lectura de dicha resolución evidencia que para el establecimiento de una duración limitada para la pensión compensatoria se requiere que con dicha temporalidad se cumpla su función reequilibradora que le es propia, por lo que para ello deberán concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.

Así las cosas, entiende la Sala que en el caso de autos, tras el análisis de las circunstancias fácticas concurrentes, no es factible la temporalidad en la asignación de la pensión, y ello habida cuenta de que las circunstancias personales de la Sra. Amanda , las cuales, aunque no permiten descartar totalmente la posibilidad de su acceso futuro a un contrato de trabajo, tal eventualidad puede resultar compleja, de modo que, si bien no puede descartarse, la entidad de las dificultades presentes impiden, a priori, constituir una temporalidad en la pensión. En consecuencia, la Sala comparte la conclusión de que no puede fijarse una limitación temporal a la misma, no obstante, lo que si aprecia la Sala es que, habida cuenta de la totalidad de las circunstancias narradas, hay cierta sobredimensión en la pensión señalada, considerando la Sala más acertada su fijación en la suma de 500.-€ mensuales.

CUARTO.- Respecto de la última prensión apelatoria, se sostiene que no es cierto que existiera caudal común alguno, entendiendo al respecto la defensa de la parte apelante desacertada la sentencia de instancia, y ello por considerar que el Sr. Antonio es el único titular de los saldos que obraban en las cuentas corrientes, por lo que entiende que cuando deba procederse a la liquidación del régimen económico, posiblemente tendrá dificultades en la adjudicación de la parte que le corresponde, pues de forma unilateral y arbitraria la Sra. Amanda ha realizado reintegros para los cuales no estaba autorizada; por todo lo cual, solicita en el recurso que se modifique la sentencia recurrida en el extremo relativo a la existencia de un caudal común. Considera al respecto la Sala que el citado recurso no puede prosperar en tal punto, al ser, en primer término -como afirma la parte apelada-, dicha solicitud de pronunciamiento una cuestión nueva, no sometida a la consideración del Tribunal en la primera instancia, por lo que está ilustrada por el principio "pendente apellatione nihil innovetur" (art. 456.1 LEC ); de hecho, la referencia dada en la sentencia de instancia al caudal común se hace en calidad de mero "obiter dicta" contenido en la fundamentación jurídica, sin constituir, por lo tanto, un propio pronunciamiento judicial susceptible de recurso de apelación. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que, sobre dicha cuestión, puedan, en su caso, asistir a la partes.

ULTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Arbona Casasnovas, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Palma en fecha uno de diciembre de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 53/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto nº 1 del Fallo de la misma, el cual quedará redactado del modo siguiente:

1.- Se atribuye a Dº Bartolomé , junto con su madre, Dª Amanda , el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Palma de Mallorca, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto al mobiliario y ajuar existente en el mismo, al hallarse aquél todavía dentro del ámbito de dependencia de sus padres.

2. REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto nº 2 del Fallo de la misma, el cual quedará redactado del modo siguiente:

2.- D. Antonio abonará a Dña. Amanda , en concepto de pensión compensatoria, la suma de quinientos euros (500.-€) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe la Sra. Amanda , los cuales se actualizarán cada año de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

3. CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia de instancia.

4. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.