Sentencia Civil Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 717/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º26/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.579/2.008

Rollo Apelación Civil n º 717/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Febrero de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Dolores , representada por el Procurador Doña María Angeles Asenjo González y defendida por el Letrado Doña María Dolores García Alcón,, y como parte apelada DON Ezequias , representada por el Procurador Doña Esther María Pinto Luque y defendida por el Letrado Don Antonio Ibáñez Lozano, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de Julio de 2.009 cuyo fallo literalmente trascrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mateos Ruiz en representación de Ezequias contra Dolores debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por los litigantes con las siguientes medidas:

A. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en esta localidad calle Ernesto Lecuona a la Sra. Dolores al residir en la misma el hijo común Manuel Alejandro en etapa formativa y sin independencia económica, así como el uso del ajuar doméstico y mobiliario debiendo el demandado abandonar el domicilio en plazo de 8 días y pudiendo retirar sus enseres de estricto uso personal y ropas. Los gastos por suministros y demás que genere la ocupación de la vivienda serán de cargo de la Sra. Dolores al atribuirse a la misma le uso y tratarse de gastos generados por la ocupación de la vivienda.

C. El Sr. Ezequias abonará en concepto de pensión alimenticia para sostenimiento del hijo Manuel Alejandro la cantidad mensual de 200 ? que habrán de ser ingresadas en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y siendo actualizables anualmente conforme al IPC.

D. El Sr. Ezequias abonará a la Sra. Dolores en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de 100? que habrá de ingresar en la cuenta que designe la Sra. Dolores y en los 5 primeros días de cada mes, siendo actualizable anualmente conforme al IPC.

E. Ambos litigantes contribuirán al pago de prestamos con terceros contraídos constante el matrimonio al 50% sin perjuicio del derecho de reintegrar del que abonase más del 50%.

F. El uso del vehículo .... MTG se atribuye al actor siendo de su cargo el pago de seguros, impuestos y demás gastos que genere su uso, sin perjuicio del derecho de la Sra. Dolores de cesar en el condominio respecto del vehículo y liquidar la sociedad de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Dolores se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de Febrero de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria así como a que los gastos extraordinarios del hijo de nombre Manuel Alejandro sean satisfechos por ambos progenitores al 50 %, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Marzo de 2.009 , la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la meritada Sentencia la Ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , razón por la que es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

En el supuesto de autos la hoy apelante fue declarada en rebeldía, por lo que no pudo contestar la demanda y menos aun proponer una demanda reconvencional para solicitar la cuantía de la pensión que hoy insta tal y como establece el artículo 770 2 ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y menos aún podía el Juez "a quo" señalar la cuantía solicitada en cuanto que dicha cuestión queda sometida al principio dispositivo y de rogación. Con ello, viene a alegarse en el recurso peticiones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" (Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte (Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ), por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, a diferencia de la que ocurre en el supuesto anterior, nos encontramos ante normas de carácter marcadamente público y de derecho imperativo en las que podemos movernos sin las estrechas limitaciones que suponen las peticiones de parte, produciéndose la actividad judicial de oficio, y todo ello se deriva de la naturaleza de las normas sustantivas o materiales que se actúan que proyectan su eficacia procesal en los términos que se contemplan en los artículo 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, solicitándose el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida para el hijo de nombre Manuel Alejandro, constituye doctrina jurisprudencial tan reiterada que su cuya concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida en base a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencia de fecha 29 de Enero de 2.007 siguiendo la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". Así pues, partiendo de que las necesidades del hijo serán las propias de un joven de su edad, pues ninguna prueba se ha realizado tendente a acreditar su situación singular, y que los ingresos del padre se hayan constituidos por la pensión que consta en la documental obrante al folio 14 de las actuaciones, entendemos que la cuantía de la misma es la correcta, sin que se hayan acreditado en esta segunda instancia nuevas circunstancias o hechos que aconsejen su modificación a la alza.

Finalmente, debe recordarse que el concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquellos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación, y, de hecho, la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en la materia matrimonial contemplan en concreto este concepto y, también habitualmente, la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento. Por ello procede la estimación del motivo y la revocación de la sentencia para incluir en el fallo de la misma dicha petición.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Dolores y revocada la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en materia de costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Dolores contra la sentencia de fecha 6 de Julio de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de añadir que los gastos extraordinarios del hijo de nombre Manuel Alejandro serán satisfechos por ambos progenitores al 50 %, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.