Sentencia Civil Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 599/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 599/2009

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 425/2007

Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà

SENTENCIA Nº 26/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiuno de enero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 599/2009 , en el que ha sido parte apelante Dª. Julia , representada esta por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGO , y dirigida por la Letrada Dª. ANNA PONS SELLAS ; y como parte apelada D. Maximiliano , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por el Letrado D. FERRAN VALDIVIA TOR y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà , en los autos nº 425/2007 , seguidos a instancias de D. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª. MIREIA COMELLAS SOLÉ y bajo la dirección del Letrado D. FERNANDO VALDIVIA TOR , contra Dª. Julia , representado por el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA , bajo la dirección de la Letrada Dª. ANNA PONS SELLAS , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mireia Comellas Solé, en nombre y representación de Don Maximiliano , acordándose las siguientes medidas:

1) Disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Maximiliano y Doña Julia pudiendo fijar los cónyuges libremente su domicilio.

2) Privación de Doña Julia del derecho y ejercicio de la patria potestad sobre las hijas menores, Soraya y Momaima.

3) Atribución a Don Maximiliano de la guarda y custodia de las hijas menores de edad Omaima y Soraya.

4) Privación a Doña Julia de régimen de visitas alguno en relación con las menores.

5) Establecimiento de una pensión alimenticia para las hijas de 600 euros mensuales (300 euros ppara cada una de ellas) que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Don Maximiliano indique, cantidad que será actualizada el primero de cada año conforme el IPC.

6) En relación con los gastos extraordinarios de las dos hijas comunes, Soraya y Omaima, los mismos serán satisfechos de la siguiente manera:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico, por mitad en partes iguales entre ambos progenitores.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21-6-2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puigcerdà de 21 de junio del 2.009, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Maximiliano contra dicha parte recurrente y en la que se interesaba el divorcio de ambos y se acordaran las medidas reguladora del mismo, en concreto la privación de la patria potestad de la demandada sobre los hijos, el no establecimiento de régimen alguno de visitas y la fijación de una pensión alimenticia a favor de las hijas.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se impugna el no establecimiento de visitas entre ella y las hijas, y empieza sus argumentos en que, a pesar de estar en rebeldía, ello no puede considerarse como allanamiento ni admisión de los hechos, lo cual es cierto, pero en un tema de tanta trascendencia como es la relación con los hijos, la incomparecencia en el proceso ya indica la falta de interés que tiene la recurrente respecto de los hijos. Pero al margen de ello, la parte demandante ha presentado prueba documental tan profusa que la misma indica sin ninguna duda la inconveniencia de establecer régimen alguno de visitas entre la recurrente y sus hijas. Cierto es que dicha documentación se remonta a varios años atrás, pero por dicha razón, lo lógico hubiera sido que la recurrente hubiera comparecido en el proceso y hubiera solicitado informes psicosociales a fin de demostrar la necesidad que para las hijas sería la reanudación de las comunicaciones con la madre, además de demostrar su cambio de vida y de actitud. Lo cierto es, que a la vista de los graves actos realizados por la madre respecto de sus hijas, que motivaron incluso una orden de alejamiento y el tiempo transcurrido desde entonces, sin que se constante la necesidad que tienen las hijas de comunicarse con su madre, resulta plenamente acertado que el Juzgador de instancia no haya establecido régimen de visitas alguno. Y ello sin olvidar que una de las hijas ya tiene 15 años, con lo cual, si realmente quisiera la niña tener relación con su madre, perfectamente la podría tener sin establecer régimen de visitas concreto.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se impugna la pensión alimenticia. En cuanto a este motivo debe empezarse diciendo que en la sentencia de separación de 30 de mayo del 2.002 se fijó una pensión de 360,00 euros para las dos hijas. A la fecha de la sentencia que se recurre y en aplicación del Índice de Precios al Consumo (21,4 puntos), debería estar pagando la recurrente la cantidad de 437,04 euros.

Aunque en la sentencia de separación no se concretaron exactamente las necesidades que tenían las dos hijas, visto que los ingresos de uno y otro era muy similares, según se razona en el fundamento jurídico cuarto y que se hace referencia expresa al cuidado que el padre realiza de los niños, es de deducir que las necesidades de la hijas podrían rondar los 300,00 euros por cada una, de tal forma que la madre pagaría un 60%, que sería lo correcto, en atención al cuidado del padre a las hijas, que debe ser también computado. Dichas necesidades serían las habituales de una niña menor.

Dicho lo anterior y examinada la documentación aportada sobre las necesidades de las hijas, hay que decir que, por un lado, que alguno de los gastos (como los de odontólogo), podrían ser de carácter extraordinario que podían haber sido reclamados como tales, tanto, respecto de los devengados, como los que puedan ser abonados en un futuro, y por otro lado, cierto es que se ha producido una aumento de las necesidades de las hijas, aunque no tan elevado como se pretendía hacer creer por el demandante, observándose incluso que las mismas son inferiores en el año que se interpuso la demanda que las necesidades del año 2006, pues no se realzaron clases de refuerzo escolar. Y así, visto los recibos por gastos de comedor escolar, actividades extraescolares y excursiones y actividades complementarias, podría fijarse como necesidades totales de cada una de las hijas de 400,00 a 450,00 euros, con lo cual la madre debería contribuir en un 60%, estimándose así más ajustada la cantidad de 260,00 euros para cada una de las hijas, algo superior a la que debería estar satisfaciendo si se hubiera actualizado la pensión en su momento fijada.

A todo ello debe añadirse que la falta de ingresos que alega la recurrente en absoluto se ha justificado, por lo que no pueden tomarse en consideración sus alegaciones.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Julia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE PUIGCERDÀ, en los autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 425/2007 , con fecha 21-6-2009.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar en 260,00 euros la cantidad con la que DÑA. Julia debe contribuir a los alimentos de cada una de las hijas, confirmando la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.