Sentencia Civil Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 173/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26/2010

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 12 de marzo de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 173/2009 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1109/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado D. Jacobo , r epresentado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por el Letrado D JOSE RAMÓN LECUMBERRI MARTÍNEZ ; parte apelada, la demandante Dª Guadalupe , representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada Dª MÓNICA ECHAIDE SAROBE ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso 1109/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Eduardo De Pablo Murillo, en representación de Dña Guadalupe frente a Don Jacobo , representado en autos por Dña. Maria Asunción Martínez Chueca y estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Maria Asunción Martínez Chueca en representación del citado Don Jacobo frente a la mencionada Dña. Guadalupe representada en autos por Don Eduardo De Pablo , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Pamplona el 23 de Septiembre de 1989 con los efectos inherentes a esa declaración y los establecidos en el Convenio Regulador de Separación judicialmente aprobado con las siguientes modificaciones:

- Los dos hijos comunes, Cesareo y Edurne ingresarán en el Centro de Orientación y Acogida del Gobierno de Navarra, ubicado en el chalet Argaray. Por tanto la Dirección General de Familia a través del centro citado asumirá la custodia de los dos menores. El periodo inicial de estancia de los hijos en el mencionado centro será de tres meses durante los cuales mantendrán visitas supervisadas con la madre en el modo y forma que se establezcan en el mencionado centro valorando que la finalidad de la intervención es que puedan trasladarse a convivir con la madre una vez transcurrido ese periodo. Se irá informando a este juzgado sobre la situación de los menores de forma que podamos ir estableciendo las Resoluciones en cada momento necesarias.

- Se suspende todo contacto de los hijos con el padre durante un periodo de un mes que podrá modificarse de acuerdo con los informes que nos remitan desde el COA. Transcurrido ese periodo se iniciarán visitas supervisadas en el COA y posteriormente en el PEF visitas que en un primer momento se establecerán y regularán en el propio centro de acogida. Una vez que los hijos convivan con la madre se establecerá una visita semanal en el punto de encuentro familiar que al ser supervisada tendrá una hora de duración.

- Se remitirá oficio a la Dirección General de Familia para que disponga las medidas que resulten adecuadas para el traslado de los hijos a Centro de Acogida citado. A tal fin se considera más adecuado que el traslado se realice desde la ikastola a la que los hijos acuden.

- Durante el periodo de ingreso de los dos hijos los padres realizarán en una cuenta conjunta un ingreso de 300 euros mensuales cada uno de ellos con el fin de atender a los gastos que genera la ikastola y otros gastos domiciliados de ambos.

- Se realizará un seguimiento del caso por parte de este juzgado a través de la psicóloga. El seguimiento se iniciará una vez que los dos hijos salgan del COA y pasen a convivir con la madre. En principio se hará cada tres meses y se irá reduciendo la frecuencia en función de la evolución del caso.

- Los menores recibirán asistencia psicológica de acuerdo con la valoración que realicen los psicólogos del centro de acogida y en caso de que así se considere serán remitidos a la unidad infanto juvenil".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Jacobo .

CUARTO.- La parte apelada, la demandante Dª Guadalupe , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas al recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 173/2009 , señalándose el día 3 de marzo del 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso con modificación de medidas, que interpone el procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de Dª Guadalupe , frente a D. Jacobo , en la que con base en los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, pedía se dicte sentencia con el siguiente petitun:

A.- Se declare la disolución del matrimonio por causa de divorcio entre la Sra. Guadalupe y el Sr. Jacobo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- Se ratifique el convenio regulador de separación de fecha 14 de enero de 2008 con las siguientes modificaciones:

1.- Que la guarda y custodia de los menores Cesareo y Edurne sea atribuida a Doña Guadalupe y, subsidiariamente que la guarda y custodia de Edurne se atribuya a la madre, manteniendo la guarda y custodia de Cesareo compartida entre ambos progenitores de la manera establecida en el convenio regulador de separación, salvo en la forma de hacer las entregas y recogidas de los menores, remitiéndonos al apartado 3) siguiente.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancia:

a) Para el caso de que la guarda y custodia de los dos menores sea atribuida a la Sra. Guadalupe

Que el Sr. Jacobo tenga derecho:

- Al régimen de visitas establecido en el convenio regulador de separación para cuando la Sra. Guadalupe tiene atribuida la guarda y custodia de los menores. Dicho régimen de visitas comprende los miércoles escolares y fines de semana alternos. En cuanto a la forma de realizar las entregas y recogidas me remito al punto 3 siguiente.

- Al régimen de estancia en la manera establecida en el convenio regulador de separación y que se refieren a la Navidades y Semana Santa-Pascua, salvo en la forma de realizar las entregas y recogidas.

- Con respecto a los meses de julio y agosto, que se mantenga el reparto acordado por las partes en el convenio regulador de separación, de forma que:

En los años pares.

- El Sr. Jacobo disfrutará de la compañía de los menores en el mes de julio.

- La Sra. Guadalupe disfrutará de la compañía de los menores en el mes de agosto.

En los años impares:

- El Sr. Jacobo disfrutará de la compañía de los menores en el mes de agosto.

- La Sra. Guadalupe disfrutará de la compañía de los menores en el mes de julio.

b) Para el caso de que la Sra. Guadalupe eierza la Guarda y custodia de Edurne , manteniéndose la guarda y custodia compartida del menor Cesareo .

En cuanto al régimen de visitas:

- Que se mantenga el régimen de visitas de fines de semana alternos establecido en el convenio regulador de separación -salvo en la forma de realizar las entregas y recogidas-, haciendo coincidir a los dos hermanos.

- Que el padre ejerza el derecho de visitar a los menores los miércoles escolares, en la forma establecida en el convenio regulador de separación, si bien se deberá reintegrar en el PEFN.

- Que la madre tenga derecho a disfrutar de la compañía de Cesareo un día entre semana, a concretar al inicio de cada curso escolar, atendiendo a las actividades extraescolares que realice el menor. Se recogerá al menor del centro escolar y se reintegrará al PEFN.

En cuanto al régimen de estancia

- Con respecto a las vacaciones de Navidades y Semana Santa-Pascua, que se mantenga lo establecido en el convenio regulador de separación, salvo en la forma de hacer las entregas y recogidas.

- Con respecto a los meses de julio y agosto, que se mantenga el reparto acordado por las partes en el convenio regulador de separación, de forma que:

En los años pares.

- El Sr. Jacobo disfrutará de la compañía de los menores en el mes de julio.

- La Sra. Guadalupe disfrutará de la compañía de los menores en el mes de agosto.

En los años impares:

- El Sr. Jacobo disfrutará de la compañía de los menores en el mes de agosto.

- La Sra. Guadalupe disfrutará de la compañía de los menores en el mes de julio.

c) Interesa que el Sr. Jacobo tenga la guarda y custodia de Cesareo -petición subsidiaria- y el derecho al régimen de visitas y estancia establecido en los apartados a y b precedentes, salvo que el Equipo Psico-Social de Juzgado de Familia entienda y aconseje, en aras del interés superior de los menores, que dichas visitas y estancias de deban limitar o suspender

3.- Que las entregas y recogidas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Navarra, salvo en las visitas intersemanales escolares que se les recogerá del centro escolar.

4.- En cuanto a la pensión por alimentos: La cuantía de la pensión por alimentos establecida en el convenio regulador de separación, así como su forma de actualización se debe mantener, si bien su forma de abono debe variar en función de la forma en que se atribuya la guarda y custodia de los menores. Concretamente:

a) Para el caso de que se atribuyera la Guarda y Custodia de los menores a la Sra. Guadalupe , el Sr. Jacobo deberá ingresar la cantidad de cuatrocientos euros mensuales en el número de cuenta que a tal fin señale la Sra. Guadalupe . La cuenta común deberá cancelarse, debiéndose entregar el saldo existente en la misma a la Sra. Guadalupe para su administración. La Sra. Guadalupe no tendrá la obligación de ingresar 400 € mensuales en dicha cuenta.

b) Para el caso de que la guarda y custodia de Edurne se atribuye a la madre y se mantiene compartida con respecto Cesareo :

- El Sr., Jacobo deberá ingresar la cantidad de 200 € mensuales en la cuenta que designe la Sra. Guadalupe , en concepto de pensión por alimentos de Edurne . La Sra. Guadalupe no tendrá la obligación de ingresar 200 € mensuales en dicha cuenta.

- El Sr. Jacobo deberá ingresar la cantidad de 200 € mensuales, en la cuenta común, en concepto de pensión por alimentos de Cesareo .

- La Sra. Guadalupe deberá ingresar la cantidad de 200 € mensuales, en la cuenta común, en concepto de la pensión por alimentos de Cesareo .

- En cuanto al fondo existente en la cuenta común, la mitad del mismo se deberá entregar a la Sra. Guadalupe para su administración, manteniéndose la otra mitad restante en la cuenta común.

C.- La disolución del régimen económico matrimonial.

D.- Condena en costas al Sr. Jacobo .

E.- Una vez firme la sentencia de divorcio, se comunique la misma al Registro Civil de Pamplona a fin de proceder a su anotación marginal.

Asimismo se formuló posteriormente, siendo objeto de acumulación a la anterior, demanda de divorcio con modificación de medidas por la procuradora Dª MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Jacobo , frente a Dª Guadalupe , con base en los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia por la que: Primero.- Se declare haber lugar a la disolución del matrimonio, por causa de divorcio. Segundo.- Se acuerde haber lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia compartida que viene acordado por otro de guarda y custodia no compartida, acordándola a favor de D. Jacobo , en exclusiva con los efectos subsiguientes en el régimen de vistas y estancia de los menores con su madre, y pensión dado que la única obligada a su pago será Dª Guadalupe . Tercero.- Expresa imposición de costas a la demandada por temeridad en caso de oposición al divorcio.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de (Familia) de Pamplona, se dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Eduardo De Pablo Murillo, en representación de Dña Guadalupe frente a Don Jacobo , representado en autos por Dña. Maria Asunción Martínez Chueca y estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Maria Asunción Martínez Chueca en representación del citado Don Jacobo frente a la mencionada Dña. Guadalupe representada en autos por Don Eduardo De Pablo , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Pamplona el 23 de Septiembre de 1989 con los efectos inherentes a esa declaración y los establecidos en el Convenio Regulador de Separación judicialmente aprobado con las siguientes modificaciones:

- Los dos hijos comunes, Cesareo y Edurne ingresarán en el Centro de Orientación y Acogida del Gobierno de Navarra, ubicado en el chalet Argaray. Por tanto la Dirección General de Familia a través del centro citado asumirá la custodia de los dos menores. El periodo inicial de estancia de los hijos en el mencionado centro será de tres meses durante los cuales mantendrán visitas supervisadas con la madre en el modo y forma que se establezcan en el mencionado centro valorando que la finalidad de la intervención es que puedan trasladarse a convivir con la madre una vez transcurrido ese periodo. Se irá informando a este juzgado sobre la situación de los menores de forma que podamos ir estableciendo las Resoluciones en cada momento necesarias.

- Se suspende todo contacto de los hijos con el padre durante un periodo de un mes que podrá modificarse de acuerdo con los informes que nos remitan desde el COA. Transcurrido ese periodo se iniciarán visitas supervisadas en el COA y posteriormente en el PEF visitas que en un primer momento se establecerán y regularán en el propio centro de acogida. Una vez que los hijos convivan con la madre se establecerá una visita semanal en el punto de encuentro familiar que al ser supervisada tendrá una hora de duración.

- Se remitirá oficio a la Dirección General de Familia para que disponga las medidas que resulten adecuadas para el traslado de los hijos a Centro de Acogida citado. A tal fin se considera más adecuado que el traslado se realice desde la ikastola a la que los hijos acuden.

- Durante el periodo de ingreso de los dos hijos los padres realizarán en una cuenta conjunta un ingreso de 300 euros mensuales cada uno de ellos con el fin de atender a los gastos que genera la ikastola y otros gastos domiciliados de ambos.

- Se realizará un seguimiento del caso por parte de este juzgado a través de la psicóloga. El seguimiento se iniciará una vez que los dos hijos salgan del COA y pasen a convivir con la madre. En principio se hará cada tres meses y se irá reduciendo la frecuencia en función de la evolución del caso.

- Los menores recibirán asistencia psicológica de acuerdo con la valoración que realicen los psicólogos del centro de acogida y en caso de que así se considere serán remitidos a la unidad infanto juvenil".

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Jacobo , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte resolución, estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia, dicte otra de conformidad con el contenido del suplico de nuestra demanda de fecha 9 de octubre del 2008, y posterior contestación a la demanda interpuesta de adverso, de fecha 4 de noviembre de 2008.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado del mismo a las demás partes, se evacuó el trámite por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de Dª Guadalupe , haciendo las alegaciones que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso, con imposición de las costas causadas.

TERCERO.- Como señala al inicio de su escrito de recurso la parte apelante, el objeto de la litis y ahora del recurso añadimos, se centra en la cuestión de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio Cesareo -de 16 años- y Edurne -de 11 años- y las consecuencias o efectos derivados del mismo en cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones, y cabría también añadir de nuevo, la pensión de alimentos.

Conviene en este punto señalar que consta a la Sala, por las manifestaciones de las partes, aunque no haya reflejo escrito en las actuaciones, que el menor Cesareo ha sido emancipado, con lo que respecto del mismo habrá de tenerse en cuenta, a los efectos de lo resuelto por la sentencia que es objeto de recurso, que queda extinguida en relación al mismo la patria potestad, conforme previene la ley 66 párrafo 1º, 2) del Fuero Nuevo y art. 169.2º del Código Civil , con los efectos que establecen la ley 66 párrafo 3º del Fuero Nuevo y art. 323 del Código Civil .

CUARTO.- Centrado el objeto del recurso de apelación en los términos señalados, debe también constatarse, pues lo apunta la parte apelante, además de resultar de la prueba practicada, que el inicial régimen de guarda y custodia compartida, acordada por las partes en el Convenio Regulador presentado con la separación, ha fracasado, planteándose como alternativa por las partes, cada uno recavándola a su favor, la guarda y custodia en exclusiva, con el consiguiente régimen de visitas y comunicación.

La problemática que presenta el caso que enjuiciamos, en el que existe al tiempo de plantearse las demandas de divorcio un absoluto rechazo de los menores a relacionarse con su madre, así como la actitud del padre, lleva a la Juzgadora de instancia a adoptar una medida tan excepcional como la que se contempla en el fallo de su sentencia: ingreso de los menores, por un tiempo inicial de tres meses, en el Centro de Orientación y Acogida del Gobierno de Navarra, con suspensión de todo contacto de los hijos con el padre por tiempo de un mes, para posteriormente establecer un régimen de visitas a su favor -como contrapartida a la atribución de la guarda y custodia a la madre- inicialmente supervisadas en el C.O.A. y posteriormente en el P.E.F.

La solución dada por la Juzgadora de instancia es impugnada con vehemencia por la parte apelante, en este caso el padre, considerando que "la sentencia se equivoca y gravemente (a tenor de las medidas de intervención que adopta) en la valoración de las pruebas practicas y en la solución dada al caso", calificando la sentencia "en muchas de sus afirmaciones" de carecer del rigor exigible.

Respecto de esta última descalificación, tolerable si se quiere en términos de defensa, la Sala no la comparte en absoluto, y basta la mera lectura de la sentencia para comprobar, al margen del acierto o desacierto de las medidas adoptadas, en las que vemos prima el subjetivo interés de la parte apelante, el esfuerzo que se ha desarrollado desde el Juzgado de Familia para analizar el caso y la extensa motivación, en cualquier caso razonable, de la Juzgadora "a quo", para fundamentar y explicar por qué adopta las soluciones que se plasman en el fallo.

La mayor o menor frustración de la parte apelante, por comprensible que sea, no constituye fundamento para revocar la sentencia de instancia, que repetimos ha razonado de forma extensa, coherente y arreglada al resultado de la prueba conforme la valora la Juez "a quo", las circunstancias del caso, no resultando irracional, ilógica o contraria a los principios de experiencia.

Cuestión distinta es que la parte apelante considere desacertadas las soluciones que se recogen en el fallo, y que por eso impugne desde su legítimo -pero también subjetivo- interés la resolución, afín de que se le de la razón.

Llegados a este punto el recurso de apelación se desenvuelve en un extenso alegato, que tiene como hilo conductor la, a su juicio, errónea valoración de la prueba que hace la Juzgadora de instancia.

Sin embargo, a la vista del resultado de la prueba, examinada ahora por la Sala, no se aprecia tan errónea valoración probatoria, y sí, por contra que el desarrollo argumental del recurso no supone, en el fondo, más que el intento de sustituir la valoración de la prueba que hace la Juzgadora "a quo", por la propia e interesada, a fin de que se admita su pretensión de atribución de la guarda y custodia en exclusiva.

En este sentido por la Sala se constata que, al margen de otras pruebas y su resultado, singularmente la exploración de los menores, la Juzgadora "a quo" analiza las tres pruebas periciales psicológicas practicadas, exponiendo por cierto las limitaciones de dos de ellas, las llevadas a cabo por los psicólogos D. Jose Pedro y por Dª Genoveva , de ahí que valore especialmente, por ser comprensiva de la globalidad familiar: examina a los padres e hijos, y por su carácter más independiente, al ser la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, la pericial llevada a cabo por la psicóloga Dª Julieta . La Juzgadora "a quo", por tanto, no se apoya arbitraria o casualmente en una determinada prueba pericial, lo que no le impide también valorar las otras dos, sino que explica razonadamente por qué considera más acertada y atendible la pericial psicológica de la perito adscrita al Juzgado.

La Sala comparte este criterio, constatando la cualidad de haber analizado y periciado al grupo familiar completo. Precisamente por ello surge un análisis y conclusión más amplio y que refleja una problemática más compleja que la habitual, empezando por la constatación del fracaso de la custodia compartida, pese a haber sido acordada de común acuerdo por las partes en el Convenio Regulador de la separación, y que sobrepasa la habitual problemática de determinar con quién quedan los hijos menores y el régimen de visitas.

La complejidad del asunto que analizamos, va más allá del simple análisis que hace la parte apelante: el padre, por las circunstancias concretas de la familia, ha podido y ha dedicado mayor tiempo y dedicación a los hijos, llegando a asumir tareas, que frecuentemente vemos son realizadas por la madre. Por el contrario la madre, por su dedicación profesional ha dedicado menor tiempo a los hijos. Los hijos, por otra parte han expresado su deseo y preferencia de estar con el padre, lo que lleva al recurrente a solicitar la guarda y custodia, que conforme a los criterios habituales debería concederse lógicamente al padre, estableciendo el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre.

Sin embargo, y por eso decimos que el planteamiento de la parte recurrente es simplista, la exploración de los menores y la pericial de la psicóloga judicial, ponen de manifiesto una problemática mucho más compleja y preocupante, desde el momento en que los hijos no se debaten, más o menos pasivamente o por motivos determinados, entre la preferencia de ir con uno u otro progenitor, da igual cuál sea, el padre o la madre, sino que expresan un rechazo tan absoluto a relacionarse -mucho más a quedar bajo la guarda y custodia- con la madre, que lleva a la Juzgadora "a quo" a indagar la razón de este rechazo, a lo que viene obligada conforme a lo prevenido en los art. 90, 92, 93, 94, del Código Civil , de resolver atendiendo principalmente al mayor beneficio de los hijos menores.

Y es aquí donde a juicio de la Sala, cabe achacar una valoración y exposición de la problemática familiar parcial e interesada, o cuando menos incompleta ya que obvia que el resultado de la prueba pericial más objetiva -entre otras cosas por ser omnicompresiva del grupo familiar -,esto es la psicológica practicada por la Sra. Julieta , tras constatar que no existen o se objetivan razones que se residencien en la madre para afirmar su inhabilidad para ejercer no sólo la guarda y custodia, sino un régimen de comunicación normalizado, o que haya ejercido sobre sus hijos un maltrato, físico o psicológico, que produzca y explique el absoluto rechazo hacía la misma por parte de los hijos, objetiva por contra que dicho rechazo tiene su explicación en la conducta del padre, en el mejor de los casos pasiva para salvar tan anómala conducta, que no se explica por el sólo hecho de la menor dedicación en tiempo de la madre a sus hijos. Lo anterior explicaría la preferencia de quedar con el padre, pero no el rechazo hacía la madre, lo que ya no es una mera hipótesis sino que la pericial explicita claramente.

No corresponde a la Sala, como ya señalaba la citada sentencia de la Audiencia de Barcelona, terciar en si existe o no -el criterio mayoritario jurisprudencialmente, a la vista de la doctrina científica se decanta hoy por hoy en que no- el llamado Síndrome de Alienación Parental, pero sí, si a la vista de la prueba practicada, existe algún factor o circunstancia, que explicando la conducta de los hijos, resulte perjudicial para el mayor beneficio de los mismo, por no ser fruto de su consciente voluntad, más allá de su manifestación formal. Y en este caso la pericial que ofrece más seguridad y convicción, acredita que dicho factor es la interferencia del padre con su conducta, que no sabemos si se podrá equiparar a un síndrome de alienación parental, pero sí que está perjudicando a los hijos, por cuanto es un derecho de su personalidad el poder relacionarse con ambos progenitores.

Nada podríamos objetar, máxime cuando Cesareo tiene ya 16 años, si el rechazo a relacionarse con su madre es el resultado de su decisión y voluntad, atemperada a la madurez, de su concreta edad pero sí cuando la prueba pericíal más imparcial evidencia factores condicionantes y determinantes exógenos a la decisión madurada y consciente de los menores. Y aquí la Juzgadora "a quo" no puede permanecer pasiva -por las características del Derecho de Familia y la intervención de oficio que se le atribuye- y fruto de ello es, que analizando con rigor, a juicio de la Sala, la problemática familiar, articule las medidas que resulten más adecuadas para normalizar, aunque sea en el contexto de una ruptura familiar, la relación de los hijos con los padres, y en este caso con la madre.

Llegados a este punto las medidas adaptadas en la sentencia de instancia, se nos representa como razonadas y razonables, lógicas y atinentes al fin propuesto, por lo que procede su confirmación, sin perjuicio de que concurran dos condicionantes:

Que el estado de la ejecución que se está llevando acabo de la sentencia de instancia, a tenor de lo que permite el art. 774.5 LEC , determinara la adopción, modificación o adaptación de las contempladas en la sentencia de instancia, para lo que ésta es título habilitante.

Que deba tenerse en cuenta, en orden a la eficacia de las medidas acordadas, la emancipación del menor Cesareo y los efectos jurídicos que de ello se derivan.

En definitiva, por todo lo expuesto y sin perjuicio de las precedentes consideraciones, entiende la Sala, que el recurso formulado por la parte apelante, no desvirtúa lo razonado por la sentencia de instancia, que resulta ajustada a Derecho y al fin de la mayor defensa del interés de los hijos menores, por lo que, con desestimación del recurso que examinamos debe ser confirmada.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de lo que ha sido objeto del recurso de apelación, de conformidad con el Art. 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Jacobo , frente a la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 3 (Familia), de Pamplona/Iruña en autos de Divorcio contencioso nº 1109/2008, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin perjuicio de las consideraciones señaladas en el fundamento jurídico cuarto, in fine, de nuestra sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Librese por la Sra. Secretario Judicial de este tribunal, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.