Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 199/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00026/2011

ROLLO: 199/10

SENTENCIA Nº 26/11

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinte de Enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000401 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES, Rollo 0000199 /2010 , entre partes, como Apelante/s Dª. María Rosa y D. Jorge representado por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO PORTILLA HIERRO, y bajo la dirección letrada de Dª. CONCEPCION JIMENEZ CUE, y como Apelado D. Mauricio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ADELA DURAND BAQUERIZO, y bajo la dirección letrada de Dª. INES ARDUENGO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Febrero de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntregramente la demanda interpuesta por la procuradora Angeles Díaz Fernández, en nombre y representación de Mauricio , frente a María Rosa y Jorge , y DECLARO:

1.- La extinción de la pensión de alimentos establecida en favor de Jorge , ello con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

2. La extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de María Rosa , ello con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

3. La extinción del derecho al uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , bajo NUM001 , La Ará, (Riosa), establecido a favor de la esposa y los hijos comunes, ello con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

No se realiza especial imposición de las costas procesales causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada María Rosa y Jorge , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-01-11, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Se alzan los apelantes Doña María Rosa y Don Jorge contra la Sentencia de fecha 9 febrero 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 401/2009 , alegando en el recurso primeramente su disconformidad con el pronunciamiento por el que se acuerda la extinción de la pensión compensatoria al no haber resultado demostrado en el juicio que Doña María Rosa manteniendo una convivencia more uxorio revestida de las notas de permanencia y estabilidad con una tercera persona. En el segundo motivo del recurso expone la recurrente su disconformidad con el pronunciamiento por el que se acuerda la extinción de la medida por la que se atribuía a Doña María Rosa el uso y disfrute de la vivienda conyugal, alegando a este respecto que el suyo continúa siendo el interés más necesitado de protección puesto que el hijo que con ella convive carece de estabilidad en el empleo, sin que ninguno de ellos pueda adquirir otra vivienda ya sea en régimen de alquiler o en propiedad.

SEGUNDO : Por lo que se refiere al primero de los motivos de la apelación que viene dirigido a combatir el pronunciamiento por el que se acuerda la extinción del derecho a la pensión compensatoria que tenía reconocido a su favor Doña María Rosa desde la Sentencia de separación matrimonial dictada el 21 marzo 1991, es criterio de esta Sala el que la causa extintiva que nos ocupa contenida en el art. 100 C.Civil y referida a la convivencia marital de la beneficiaria con otra persona debe reunir los requisitos de relación "more uxorio" , similar a la del modelo matrimonial, que precisa la nota de estabilidad, esto es alejado de la situación meramente esporádica o circunstancial, aunque no tenga que ser definitiva en el tiempo, ni se exige se perpetúe inexcusablemente (S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 29-4-98, 9-10-2007 entre otras). Asimismo hemos de tener presente que en este tipo de situaciones more uxorio suelen en la práctica disimularse con mayor o menor opacidad cuando de su revelación depende la extinción de algún derecho como puede ser el que ahora nos ocupa, razón por la que los Tribunales deben acudir en tales casos a la prueba de presunciones para su acreditación. A tal propósito consta en autos el informe elaborado por un detective privado en el que se exponen repetidos hábitos de los que cabe concluir en efecto, como acertadamente expone la juzgadora de primera instancia, que Doña María Rosa convive maritalmente con quien resulta ser Don Argimiro . Así consta que en los días en que los detectives contratados por el esposo han efectuado las observaciones, días elegidos al azar durante un período de más de dos meses, Don Argimiro sale antes de las 7 de la mañana del portal del edificio en que reside Doña María Rosa , haciéndolo acompañado por el hijo de esta última Don Jorge , para dirigirse seguidamente los dos en un vehículo conducido por Don Argimiro al mismo centro de trabajo, constando asimismo que al finalizar la jornada laboral ambos regresan diariamente a ese mismo domicilio, aparcando Don Argimiro el vehículo en un garaje cercano, para lo cual posee llaves tanto del portal de la vivienda como del garaje. A lo anterior deben añadirse otros datos más relevantes que ponen de manifiesto la voluntad de poner en común los frutos de su trabajo como es el que la cuenta bancaria en la que Don Argimiro percibe su nómina aparezca bajo la titularidad conjunta con Doña María Rosa . La apariencia de vida marital que del conjunto de tales elementos se desprende no puede quedar desvirtuada por las alegaciones vertidas por la recurrente acerca de que Don Argimiro es en realidad un amigo de la familia que además se encargaba de llevar y traer al trabajo a Don Jorge al prestar ambos sus servicios en la misma empresa, pues ello se compadece mal con la situación de convivencia prolongada, pernocta incluida, en el mismo domicilio incluso durante el tiempo en que Don Argimiro ya no trabajaba y estaba percibiendo la prestación por desempleo, consideraciones todas ellas que conducen al rechazo del recurso en este extremo.

TERCERO : Por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso encontramos como datos relevantes que la vivienda que fue conyugal se encuentra acogida al contrato de inquilinato firmado en el año 1965 con la Delegación Nacional de Sindicatos por el padre del demandante, habiéndose subrogado tras el fallecimiento de dicho inquilino su esposa Doña Concepción (doc. nº 13 a 16 demanda). Por otra parte consta que la Sentencia de separación matrimonial dictada el 21 marzo 1991 atribuyó el uso y disfrute de dicha vivienda a Doña María Rosa y a los hijos que quedaban en su compañía, siendo la situación actual de Doña María Rosa la de encontrarse sin empleo y sin recursos económicos propios, quedando en su compañía únicamente su hijo menor Jorge , de 25 años de edad, quien si bien se incorporó al mercado laboral en el año 2003 en que empezó a trabajar, si bien está al día de hoy también sin empleo y cobrando el paro en una cantidad aproximada de 840 euros mensuales según sus propias manifestaciones prestadas en el acto de la vista. Los datos así expuestos, contrastados con la situación del esposo Don Mauricio , quien tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, permiten entender que persiste en la persona de Doña María Rosa el interés más necesitado de protección a que alude el párrafo 3º del art. 96 C.Civil cuando establece la posibilidad de atribuir a tal cónyuge el uso de la vivienda familiar por el tiempo que prudencialmente se fije. Ahora bien, como recuerda la más reciente jurisprudencia, "se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario" ( STS 18 enero 2010 ). Es cierto por otra parte que "el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real" ( STS 18 enero 2010 ) así como que "la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente" ( STS 14 enero 2010 ). Ahora bien, en el caso presente, y estando en sede de una litis matrimonial que se desenvuelve en el ámbito que afecta al interés de los cónyuges y de sus hijos, el único pronunciamiento que aquí cabe verter es el referido al acogimiento o rechazo, según el caso, de la medida contemplada en el art. 96 C.Civil . No es posible por tanto ventilar en este procedimiento el problema que se deriva de las distintas titulares que entran en conflicto, de una parte la titularidad del derecho arrendaticio que recae en la persona de la madre del demandante, Doña Concepción , y de otra parte la titularidad del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar que recae en Doña María Rosa , pues ni la primera de las nombradas está presente en esta litis ni tal discusión resulta propia del ámbito de este procedimiento matrimonial, debiendo por tanto sustanciarse tal discusión y la consiguiente prevalencia de uno u otro derecho en la vía declarativa oportuna. Procede en consecuencia estimar el recurso únicamente en este punto, acordando que el uso y disfrute de la vivienda conyugal continuará correspondiendo a Doña María Rosa por el tiempo máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, tiempo que prudencialmente se considera adecuado a las circunstancias del caso, teniendo presente que la esposa lleva ocupando la vivienda casi veinte años al día de hoy, y ello a salvo de la eventualidad de que con anterioridad a dicho límite temporal este derecho pueda verse extinguido en la forma anteriormente referida.

CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña María Rosa y Don Jorge contra la Sentencia de fecha 9 febrero 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 401/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de declarar que el uso y disfrute de la vivienda conyugal continuará correspondiendo a Doña María Rosa por el tiempo máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, salvo que con anterioridad a dicho límite temporal este derecho se vea extinguido en la forma expuesta en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia. Se mantienen el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.