Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 587/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00026/2011

Rollo núm. 587/10

SENTENCIA NUM. 26

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a uno de febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia

nº 8 de Palma, bajo el nº 1.271/08, Rollo de Sala nº 587/10, entre partes, de una como demandada - apelante MIC MALLORCA INTERNACIONAL DE

CONSTRUCCIONES, S. A. y PONENT DES CAULLS, S. L., representada por el procurador don Antonio Colom Ferrá, y de otra, como actora - apelada C. P.

DIRECCION000 , representada por la procuradora doña Isabel Muñoz García, asistidas ambas de sus respectivos letrados doña Joana Cañellas Negre y

don Jaime Ques Cubillas. Han sido partes codemandada apeladas doña Valentina y don Bienvenido , representados y

defendidos respectivamente por los procuradores don Antonio Ferragut Cabanellas y doña Carmen Gayá Font y por los letrados don Gabriel Lladó Vidal y don

Juan Mulet Perera.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en fecha 18 de junio de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "1.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", contra don Bienvenido , las entidades Mallorca Internacional de Construcciones SA y Ponent des Caulls, SL, y doña Valentina . 2.- Se condena, de forma solidaria, a los demandados a la reparación del defecto 1.4.1 de los descritos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. 3.- Se condena, de forma solidaria, a don Bienvenido y las entidades Mallorca Internacional de Construcciones SA y Ponent des Caulls SL, a la reparación de los defectos descritos con los números1.4.2, 1.4.3, 1.4.4, 1.5, 1.8, 1.12, 1.14, 1.17, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22, 1.23, 1.25, 1.28, 2.2, 2.3, de los descritos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. 4.- Se condena a las entidades Mallorca Internacional de Construcciones SA y Ponent des Caulls SL de forma solidaria, a la reparación de los defectos descritos con los números 1.1, 1.2, 1.6, 1.9, 1.10, 1.11, 1.15, 1.16, 1.26, 2.1, de los descritos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. 5.- Se condena a la entidad Ponent des Caulls SL a prolongar la barandilla de la pasarela que cruza la piscina de la comunidad a la zona de las escaleras. 6.- No se hace especial mención a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la partes codemandadas constructora y promotora, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 31 de enero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la constructora "Mic Mallorca Internacional de Construcciones, S. A." y la promotora "Ponent des Caulls, S. L." contra la sentencia que las condena, conjunta y solidariamente con los arquitectos superior y técnico, a la reparación del defecto 1.4.1 de los descritos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia (grietas y desprendimiento del mortero enfoscado en el muro de cerramiento exterior de la parcela bloques A, B y C), y solidariamente con el arquitecto técnico a la reparación de los defectos descritos con los números 1.4.2, 3 y 4 del mismo fundamento (pared de cerramiento de planta baja a jardín, pilastras perimetrales de parcela y jardines privados y muro de cerramiento de terraza y paredes de la vivienda planta baja B, del Bloque B-escalera 2), y de forma solidaria entre ellas a reparar, entre otros, el defecto 1.2 consistente en tacos o manchas de pintura de tonalidad diferente en fachadas, plantea en la presente alzada las siguientes cuestiones: a) si la Comunidad actora debe soportar parte de responsabilidad por las deficiencias constructivas 1.2; b) si el defecto 1.4.1 lo es de proyecto que exime de responsabilidad a las mercantiles constructora y promotora de la edificación; y c) si los defectos 1.4.2, 1.4.3 y 1.4. 4 obedecen igualmente a vicio de proyecto y dirección de la obra que les exonera de responsabilidad.

SEGUNDO.- Sobre el origen de defecto 1.2. consistente en manchas y tonalidades diferentes en varias fachas del complejo urbanístico.

En el breve razonamiento del motivo sostienen las mercantiles recurrentes que al apuntar el perito judicial como causa de aparición la de actuaciones posteriores a la obra, la Comunidad de Propietarios tenga de soportar el cincuenta por cien de responsabilidad por el mal uso de elemento.

Al versar todos los motivos de impugnación sobre la etiología de los vicios constructivos, sobre cuya responsabilidad no se muestran conformes la constructora y promotora, en base a los distintos informes periciales obrantes en autos, conveniente será recordar una vez más que la valoración de la prueba es de la exclusiva incumbencia de los órganos jurisdiccionales, frente a la que no puede prevalecer la de las partes litigantes dado su interés en su interpretación, salvo, claro está, que aquélla resulte ilógica, absurda o irrazonable.

Por otra parte, tiene dicho reiteradamente este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial, para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Dicho lo anterior, el defecto viene recogido en el informe pericial de la Comunidad demandante atribuyendo su origen al haber repintado con distinta tonalidad sobre los puntos de anclaje de los andamios al finalizar la obra, mientras que el perito de las recurrentes se limitó a negar la existencia del vicio constructivo para seguidamente admitir que en cuatro o cinco puntos de toda la fachada no ha quedado bien disimulada la marca de los anclajes del andamio utilizado, añadiendo que se detectan imperfecciones en la fachada producidas por "la ejecución de obras auxiliares por parte de los propietarios ajenas a la construcción inicial", sin precisar en que consisten, y, finalmente, el perito judicial constata la existencia de manchas y tonalidades diferentes y desconches en fachadas, y su origen "algunas parecen producidas por descuidos en la ejecución (anclaje de andamios), otras -por su aspecto- podría tratarse de actuaciones posteriores a la obra, o malos acabados o de ejecución descuidada", por lo que valorada conforme a la sana crítica resulta que las deficiencias denunciadas en la demanda consistentes en "tacos de pintura de tonalidad diferente" tienen indiscutiblemente su origen al haber repintado con distinta tonalidad los puntos de anclaje, siendo de la exclusiva responsabilidad de las recurrentes por tratarse de un vicio de ejecución. Se desestima el motivo.

TERCERO.- Sobre la etiología del vicio 1.4.1 consistente en grietas y desprendimiento del mortero de enfoscado en muros de cerramiento exterior.

Al razonar el motivo sostienen constructora y promotora que se trata de un vicio de proyecto de la exclusiva responsabilidad del arquitecto superior al tener su origen a defectos de cimentación y falta generalizada de juntas de dilatación.

Sobre dicho defecto el juzgador de instancia, previa valoración de todos los dictámenes periciales, argumenta que las deficiencias del proyecto no afectan a la cimentación sino a la falta de juntas de dilatación, origen de las grietas, y también una defecto de ejecución generalizado sobre la dosificación y aplicación del mortero, por lo que declara la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el hecho constructivo al obedecer el vicio constructivo a una conjunción de factores diversos achacables a técnicos y contratista en forma que no cabe separar la responsabilidad de cada cual, argumentación que comparte íntegramente este tribunal tras una nueva valoración de las periciales obrantes en autos respecto a la falta cimentación del muro en que se fundamenta el motivo. En efecto, el perito de la actora Sr. Jose Ángel atribuye el origen de las grietas a una insuficiente o nula cimentación y los desprendimientos a una deficiente ejecución, sin más especificaciones y sin referencia alguna al proyecto de ejecución; el perito de las recurrentes arquitecto técnico Sr. Agapito , que afirma haber analizado el proyecto de ejecución y demás documentación de la obra, verifica la existencia de cimentación en los muros de cerramiento por los que descarta que las patologías existentes sean "por una deficiente ejecución o inexistencia de cimentación", sin embargo, no duda en atribuirlas a un inadecuado diseño del cerramiento a nivel de proyecto, atribuyéndose funciones propias del arquitecto superior en base a un parcial e incompleto informe geotécnico del terreno; mientras que el informe del arquitecto superior Sr. Clemente , habiendo analizado el proyecto de ejecución, atribuye el origen de las grietas a defectos de cimentación de los muros pese existir en el proyecto un detalle correcto de la cimentación de los muros de cerramiento del solar; y, finalmente, el perito judicial arquitecto Sr. Gonzalo atribuye el origen de las grietas a la falta generalizada de juntas de dilatación, sin referencia alguna a la falta de cimentación ni tan siquiera en la valoración de la reparación. De donde se sigue que dicho vicio obedece a defecto de proyecto por falta de juntas de dilatación y a la mala ejecución de la cimentación y enfoscado de los muros, de responsabilidad de técnicos y constructora al no poderse individualizar. El motivo no prospera.

CUARTO.- Sobre la causa de los vicios 1.4.2, 1.4.3 y 1.4.4 que afectan a muros de cerramiento de jardín, pilastras y pared de una vivienda.

Nuevamente atribuyen las recurrentes el origen de los mismos a un defecto de proyecto y dirección de la obra a partir del informe de su perito Don. Agapito acompañado a la contestación a la demanda y de nuevo el motivo debe ser rechazado por infundado al pretender atribuir la responsabilidad al arquitecto superior que viene absuelto, y para ello resulta suficiente dar por reproducido los expuesto en el anterior fundamento de derecho que rechaza el denunciado inadecuado diseño de la cimentación de los muros. Pero es que, además, todos los peritos, salvo el de las demandadas recurrentes, coinciden en atribuir dichos defectos a una deficiente ejecución, sin que deriven del proyecto o alta dirección, señalando el perito judicial que casi todos los vicios denunciados parecen tratarse de defectos o errores de ejecución contrarios a las usos y normas de la buena construcción, lo que supone la responsabilidad del constructor y por extensión la del promotor.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de MIC MALLORCA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES, S. A. y PONENT DES CAULLS, S. L., contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.