Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 475/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 475 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules

Juicio Ordinario número 769 de 2005

SENTENCIA NÚM. 26 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de Enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de Junio de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 769 de 2005.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Lucas , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elia Peña Chordá y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Ponz Artero, y como apelado, Doña Micaela , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª. Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francisco-José Carbó Dolz.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece : " ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva María Pesudo Arenós en nombre y representación de DÑA. Micaela contra D. Lucas y en consecuencia:

- Declaro que la pared de la vivienda de Dña. Micaela , colindante con la vivienda de D. Lucas , es una pared no medianera, siendo propiedad de Dña. Micaela .

- Declaro que la vivienda construida por D. Lucas , colindante con la pared anterior, lo ha sido utilizando en algunos de sus puntos, la pared propiedad de Dña. Micaela por lo que, en consecuencia:

- Condeno a D. Lucas a retirar de la pared propiedad de Dña. Micaela , la barbacoa, la chimenea, la antena y cualquier otro objeto o elemento apoyado o instalado en la misma sin el consentimiento de Dña. Micaela .

- Condeno a D. Lucas , a retirar las obras, estructura y vigas colocadas sobre la pared propiedad de Dña. Micaela , realizando las obras precisas para ello.

- Condeno a D. Lucas , a construir pared entre su vivienda y la de Dña. Micaela en la que apoyar la estructura, vigas y demás elementos de su vivienda.

- Condeno a D. Lucas , a realizar las obras necesarias para reparar los daños y desperfectos causados por el apoyo de la estructura y demás elementos en la pared propiedad de Dña. Micaela , no procediendo la reparación del interior de la vivienda de ésta última al no resultar acreditado que los desperfectos consistentes en humedades y grietas, sean debidos a la obra de D. Lucas .

- Condeno a D. Lucas , a reponer a Dña. Micaela , una vez realizadas las obras correspondientes, en la posesión de su pared.

- D. Lucas , deberá abstenerse en lo sucesivo de realizar actos de cualquier clase que impidan a Dña. Micaela el normal goce, disfrute y posesión de su vivienda con la pared no medianera.

Las costas del presente procedimiento se imponen a D. Lucas .-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Lucas , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora y sin imposición a ninguna de las partes de las costas de la alzada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de Noviembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de Diciembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de Enero de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Micaela planteó demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de medianería frente a D. Lucas .

Dicha pretensión fue estimada en la primera instancia declarando la Sentencia dictada que la pared de la vivienda de la actora, colindante con la del demandado, es una pared no medianera, siendo propiedad de la primera, así como que el demandado la había utilizado en algunos puntos y en consecuencia le condenó a retirar la barbacoa, la chimenea, la antena y cualquier otro objeto o elemento apoyado o instalado en la misma sin el consentimiento de Dª. Micaela .

También condenó al demandado a retirar las obras, estructuras y vigas colocadas sobre la pared de la actora, realizando las obras precisas para ello, condenando igualmente al demandado a construir una pared entre su vivienda y la del demandante para apoyar la estructura, vigas y demás elementos de su vivienda, así como a realizar las obras necesarias para reparar los daños y desperfectos causadas por el apoyo de la estructura y demás elementos en la pared propiedad de Dª. Micaela , sin que proceda la reparación del interior de la vivienda de la misma de grietas y humedades, por no haberse acreditado que sean debidas a la obra realizada por Don. Lucas , a quien también condenó a reponer a Dª. Micaela en la posesión de su pared y a abstenerse en lo sucesivo de realizar actos que impidan su normal goce, disfrute y posesión, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación frente a esta resolución, la representación de D. Lucas , en el que viene a cuestionar la valoración de la prueba que hace la Juez de instancia, afirmando en primer lugar que de acuerdo al informe pericial, al ser su vivienda más antigua que la de la demandada la pared existente entre ambas pertenecía en su totalidad a la casa que después pasó a ser de su propiedad, de forma que según concluye el perito la pared construida en el año 1965 por la actora se levantó en medio de las dos propiedades y no en el centro de la antigua pared, lo que daría a entender que la antigua pared no era medianera, afirmando también que el tabique de ladrillo hueco de 4 cm que él construyó cuando llevó a cabo la reforma de su vivienda está construido enteramente en terreno de su propiedad, así como también la cámara de aire de aproximadamente 3 ó 4 cm que separa ambas paredes.

Analiza a continuación el supuesto de que antigua pared fuese medianera y concluye que si los propietarios de la vivienda nº NUM000 en el año 1965 decidieron construir la pared tomando como eje la línea de fachada de ambas viviendas, estaban reconociendo la medianería de la pared.

Se refiere a continuación a que en todo caso había estado haciendo uso pacífico y continuado de una franja de terreno de 15 cm desde el año 1965 en que los propietarios de la vivienda del nº NUM000 levantaron la pared divisoria, de modo que ésta sería medianera por usucapión.

Vuelve a insistir en que cuando reformó la vivienda dejó un tabique de 4 cm y una cámara de aire de 3 ó 4 cm con la pared levantada por la actora.

Y señala por último, en cuanto a las costas de la primera instancia, que habiendo sido parcial la estimación de la demanda, no debían imponérsele, que es lo que pide finalmente solicitando la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada concluye estimando la demanda basándose para ello y principalmente en el informe emitido por un arquitecto superior que fue designado en el procedimiento.

Y en este informe pericial se indica que la separación entre los dos edificios, es distinta según la zona. Así en el espacio destinado a vivienda, la separación está formada por una pared de ladrillo hueco doble de 9 cm de espesor y un tabique de ladrillo hueco sencillo de 4 cm, mientras que la pared que separa el patio de ambos edificios es mayoritariamente de ladrillo triple hueco de 11 cm de espesor, encontrándose la pared de ladrillo hueco doble de 9 cm, en el lado de la casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de Dª Micaela y el tabique de ladrillo hueco sencillo de 4 cm en el lado de la casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , propiedad de D. Lucas , existiendo una separación entre ambas paredes que están enlucidas con yeso y pintadas, de una cámara de aire de 3 ó 4 cm.

Y en el momento de determinar si la pared construida por la propiedad del edificio situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 está construida en su totalidad en una única propiedad, o en las dos propiedades por mitad, plantea el perito dos hipótesis a partir de que la antigua pared, que se derribó en el año 1965 cuando se hicieron obras en la vivienda que hay es propiedad de la actora, según aquella pared fuera medianera o no.

La Juez de instancia acoge la primera hipótesis estimando que aquella pared originaria era medianera y a partir de ahí extrae sus conclusiones y lo que pretende defender en primer lugar el apelante es que esa pared inicial pertenecía en su totalidad a la casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

Esto supone introducir una cuestión nueva en la alzada variando lo que habían sido sus manifestaciones anteriores realizadas al contestar a la demanda, que es cuando las partes deben fijar los hechos.

Así en la demanda se afirmaba que cuando se hicieron las obras en la vivienda de la actora, en el año 1965, se derribó la pared medianera y en la contestación a la demanda se parte del hecho de que esa pared inicial era medianera y en ningún momento se afirma lo que ahora se mantiene, que fuera privativa de la vivienda del demandado.

Pero además dicha afirmación se basa en el hecho constatado en el informe pericial de que la primera vivienda que se construyó fue la de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 que fue la que después adquirió el actor, pero como indica el perito se desconoce lo que sucedió al construir la vivienda colindante, la del nº NUM000 , señalando que lo habitual era que no se construyera una pared en su terreno y utilizaran la existente, como separación entre los dos edificios, lo que no deja de ser una hipótesis, así como sí se pagó la pared de la que se hubiera aprovechado al hacer la segunda vivienda, pero en todo caso lo cierto es que se derribó y se construyó en el año 1965 una pared de ladrillo cerámico hueco de 9 cm. de forma que sí ambas partes admiten en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda que la pared antigua era medianera, ésta es la hipótesis de las que plantea el perito que debemos seguir, como hace la Juez de instancia, rechazando por ello la primera alegación que se realiza en el recurso.

De esta forma partiendo de que la antigua pared derruida antes de estas reformas era medianera, lo que según hemos expuesto es lo que ambas partes admiten en sus respectivos escritos, la conclusión del perito es que en ese supuesto, la nueva pared de la vivienda de la actora estaría construida en su totalidad dentro de ese inmueble nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 .

Esto supone la existencia de un signo contrario a la medianería, ya que conforme dispone el artículo 573 en su párrafo tercero del Código Civil , se entiende que concurre el mismo cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

Resulta correcta por tanto la declaración que realiza la Sentencia de instancia cuando expresa que la pared de la vivienda de Dª. Micaela , colindante con la vivienda del demandado, es una pared no medianera siendo propiedad de la primera.

Pero lo que no compartimos es alguna de las declaraciones que realiza a continuación, teniendo en cuenta que son contrarias a lo que indica el referido informe pericial en que se basa la Juzgadora de instancia.

El perito afirma en su informe que la actuación del propietario de la casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , el demandado, fue de lo más habitual en este tipo de construcciones, ya que al hacer las obras de reforma de su vivienda, levantó un tabique de 4 cm de espesor, pero indica que no se puede decir lo mismo de la zona del patio, en donde apoya perfiles metálicos, las placas de plancha galvanizada que cubre parcialmente el patio de la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , encontrándose también en contacto directo con esa pared la barbacoa y su chimenea, así como la antena, de manera que propone realizar una pared en el patio de esa casa, que evitara el apoyo de los perfiles metálicos, chimenea y demás.

Esto es acordado por la Sentencia de instancia por lo que lo entendemos correcto, pero no así cuando condena al demandado a construir entre su vivienda y la de Dª Micaela una nueva pared en la que apoyar la estructura, vigas y demás elementos de la vivienda, que condena también a retirar, así como a realizar las obras necesarias para reparar los daños y perjuicios causados por el apoyo de la estructura y demás elementos en la pared propiedad de Dª. Micaela .

El perito al respecto expuso que sí se entendiera que la pared actual no era medianera, que es la que se ha concluido, se debía realizar otra en la zona del patio y eliminar los apoyos existentes, pero no en la zona de la vivienda, donde las vigas y viguetas no apoyan sobre la pared colindante, sino sobre gruesos muros y una jácena metálica paralelas a la fachada, descartando también que los daños y desperfectos de la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 sean debidos a la reforma realizada en la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , por lo que no puede ser tampoco objeto de condena, no ya no solamente los interiores aparecidos en la vivienda de la actora, sino también cualesquiera otros que pudieran existir.

Concretó por ello que las obras que había que realizar consistirían en realizar una pared de ladrillo triple hueco de 12 cm de espesor, junto a la pared colindante en la zona de patio del inmueble situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , hacer un nuevo conducto de chimenea para la barbacoa y retirar los cables de sujeción de la chimenea (conductos metálicos) y de la antena, lo que el perito valora en un coste aproximado de 1.800 €, IVA incluido.

En este sentido procede estimar parcialmente la demanda, debiendo puntualizar que aunque la parte recurrente no haya realizado la petición en esta forma es evidente que sí pide la desestimación de la demanda e insiste en el recurso en que en su vivienda hay construida una pared de 4 cm, que la separa de la de la actora, es posible que el Tribunal examine la prueba practicada y decrete la estimación parcial de la demanda.

Finalmente diremos que no puede desvirtuar lo expuesto, el hecho de que la parte demandada haya alegado la usucapión, ya que es evidente que las obras realizadas por dicha parte, como argumenta la Juez de instancia, y que deben rehacerse según hemos expuesto, tuvieron lugar a partir de la reforma que hizo el demandado en su vivienda en el año 1993, por lo que desde esa fecha hasta la de interposición de la demanda, no han transcurrido en ningún caso los plazos de esa prescripción adquisitiva, sin que por ello debamos entrar en ninguna otra de las cuestiones que podrían concurrir para su rechazo o estimación.

TERCERO.- Siendo parcial por tanto la estimación dela demanda procede, tal y como se pide en el recurso de apelación, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, no realizar expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Y al estimar por ello también en parte el recurso de apelación tampoco realizamos expresa imposición de las costas de la alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Lucas , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Nules en fecha cuatro de Junio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 769 de 2005, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de que la estimación de la demanda es parcial y de que en consecuencia procede únicamente:

. - Declarar que la pared de la vivienda de Dña. Micaela , colindante con la vivienda de D. Lucas , es una pared no medianera, siendo propiedad de Dña. Micaela .

- Declarar que la vivienda construida por D. Lucas , colindante con la pared anterior, lo ha sido utilizando en algunos de sus puntos, la pared propiedad de Dña. Micaela y en consecuencia:

- Condenar a D. Lucas a realizar en la zona del patio de su vivienda una pared de ladrillo triple hueco de 12 cm de espesor, junto a la pared colindante con la de la actora y a retirar de la pared propiedad de Dña. Micaela , la barbacoa, la chimenea, la antena y cualquier otro objeto o elemento apoyado o instalado en la misma sin el consentimiento de Dña. Micaela .

- Condenar a D. Lucas , a reponer a Dña. Micaela , una vez realizadas las obras indicadas, en la posesión de su pared.

- D. Lucas , deberá abstenerse en lo sucesivo de realizar actos de cualquier clase que impidan a Dña. Micaela el normal goce, disfrute y posesión de su vivienda con la pared no medianera.

No realizamos expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.