Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 188/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 188/2010

Juicio Ordinario núm. 146/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 1

CUENCA

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Casado Delgado.

S E N T E N C I A NUM. 26/2011

En la ciudad de Cuenca, a ocho de Febrero de dos mil once.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio Ordinario número 146/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de Octavio Y Beatriz , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta González Álvaro y asistido por el Letrado Don Juan Vicente Langreo , contra FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A . , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Torrecilla López y asistida por la Letrada Dª Alicia Najarro de la Parra; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha a veintidós de marzo de dos mil diez ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a veintinueve de marzo de dos mil diez, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta González Álvaro en nombre y representación de Octavio y Beatriz debo absolver y absuelvo a France Telecom España S.A. de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas a la parte actora. "

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Marta González Álvaro, Procuradora de este Tribunal en nombre y representación de Don Octavio y Dª Beatriz , recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha a diecisiete de Mayo de dos mil diez, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha tres de Junio de dos mil diez, Doña Rosa María torrecilla López, procuradora de los Tribunales y de France Telecom España, S.A., presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha a siete de junio de dos mil diez, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y pasándose las actuaciones para resolver respecto a la admisión del documento, con fecha quince de junio de dos mil diez dictándose auto acordándose inadmitir el documento aportado, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día catorce de diciembre de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación debe ser estimado. En primer lugar hemos de señalar respecto a lo expuesto en la oposición al recurso de apelación por parte de la demandada; es que la diligencia final solicitada, que intenta vincular a lo solicitado en la audiencia previa, donde consta después de "solicitud oficio al Ayuntamiento de Cuenca", un signo de interrogación, (si bien no aparece escrito alguno en el procedimiento, para poder saber que es lo que se solicita en dicho escrito). Lo cierto y así aparece con claridad, es que en la diligencia final solicitada por la parte demandada, y admitida por el juez, de instancia folio 135 y 136 del procedimiento, se hace referencia a la concesión de licencia, pidiéndose por la parte si constaba en los archivos del Extmo. Ayuntamiento de Cuenca la petición por parte de Retevision Movil S.A., además de la solicitud de licencia para la instalación de una estación base de teléfono móvil en la parcela 88 del polígono 511 de Mohorte, si el expediente se resolvió por la concesión de la licencia para la instalación de dicha estación base de telefonía móvil, además de si constaba el pago de dicha liquidación municipal de la tasa correspondiente para la tramitación del expediente de licencia de obra mayor. Ahora bien en el escrito que el juzgado dirigió al Excelentísimo Ayuntamiento de Cuenca, no se hace referencia a concesión o denegación alguna de licencia folio 153 del procedimiento y ello motivado por un evidente y lamentable error del juzgado en el oficio que remitió al Extmo. Ayuntamiento de Cuenca, pues solo le pide al Ayuntamiento de Cuenca que informe sobre si consta solicitud de licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil. Y si consta el pago de la liquidación municipal correspondiente para la tramitación del expediente sin que conste, como se ha dicho, la petición de la parte, admitida, de si el expediente se resolvió con la concesión de la licencia. Sin que nadie advirtiera tal omisión.

SEGUNDO.- No obstante lo cierto es que, si en su momento la demandada envió una carta en el año 2005, de la que la actora dice no tener constancia, carta que obra al folio 99 del procedimiento, en la que acogiéndose a estipulación 6ª del contrato suscrito entre los litigantes, que trata sobre la resolución del mismo, basándose en la no concesión de las autorizaciones necesaria para mantener la instalación a fin de resolver el contrato; es que la no concesión de la licencia debe estar documentada y debió llegar a poder de la demandada de alguna manera y debe estar en posesión de dicha documentación. Sin embargo el silencio es total sobre este extremo, por lo que si la demandada pudiendo y debiendo probar lo alegado, como hecho extintivo no lo ha hecho, debe correr con la suerte correspondiente a la carga de la prueba.

TERCERO.- De aquí que, si no prueba la causa de resolución del contrato, y la comunicación de la resolución del mismo tampoco llegó en su momento a poder de la actora, pues ante la negativa de la actora, la demandada/apelada no ha probado que el actor pudiera al menos haber tenido de un modo objetivo conocimiento de dicha resolución, el Tribunal entiende que el recurso de apelación debe prosperar, pues no se puede decir que conste, ni el motivo, ni la resolución del contrato comunicada en forma al actor; y por ello debe ser estimado la demanda y por consiguiente el abono de la cantidad reclamada de 11.323,54 Euros.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de costas. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, al haberse revocado íntegramente la sentencia de instancia las costas se imponen a la parte demandada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación, revocando en consecuencia la resolución recurrida, y por consiguiente las costas de esta alzada no se imponen a litigante alguno y la de la primera instancia se impone a la parte demandada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.