Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 170/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00026/2011

Apelación Civil Nº 170/2010 S310111.7J

Sentencia Apelación Civil Número 26

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

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En Huesca, a treinta y uno de enero del año dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 773/08 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Huesca, que fueron promovidos por Humberto y Marí Luz , quienes intervinieron como demandantes dirigidos en esta alzada por el Letrado Sr. Sarraseca Aso y representados por la Procuradora Sra. Fañanás Puertas, contra la Comunidad de Propietarios C/. DIRECCION000 Nº NUM000 de Huesca , que actuó como demandada defendida por el Letrado Sr. Rivas Anoro. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 170 del año 2010 e interpuesto por los demandantes Humberto y Marí Luz . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día treinta de septiembre de dos mil nueve la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fañanás Puertas, en nombre y representación de D. Humberto y Dña. Marí Luz , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 de Huesca de las pretensiones frente a ella ejercitadas en aquella. Todo ello con condena en costas a los actores quienes deberán abonar las causadas en esa instancia".

TERCERO : Contra la anterior Sentencia, los demandantes Humberto y Marí Luz anunciaron recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a los apelantes para que lo interpusieran, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se declare la nulidad del acuerdo comunitario de la junta extraordinaria celebrada en fecha 3 de junio de 2008, otorgando plena validez a la junta celebrada el 12 de noviembre de 2002 en todos sus términos, con la obligación por parte de la Junta de Vecinos en caso de querer modificar íntegramente el citado acuerdo, de convocar una nueva Junta extraordinaria, donde se delimite claramente el orden del día a votar por parte de los propietarios, y donde se decida de manera democrática la instalación del ascensor en las condiciones económicas actuales , y, subsidiariamente, se declare nulo el acuerdo establecido en cuanto a la forma y reparto de la financiación de la obra, establecido en la junta celebrada con fecha 3 de junio de 2008, por su delimitación arbitraria y contraria a lo establecido en los acuerdos anteriores de la Junta, y contrario a lo establecido en los estatutos de la comunidad en relación con los porcentajes de propiedad . A continuación, el juzgado dio traslado a la demandada Comunidad de Propietarios c/. DIRECCION000 nº NUM000 de Huesca para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 170/2010. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que se señaló el pasado día veintiséis de enero. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : La prohibición de plantear en segunda instancia cuestiones que no fueron debidamente suscitadas ante el Juzgado de primer grado, en virtud del conocido principio pendente apellatione nihil innovetur , debe excusarnos de examinar las causas de nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada que no fueron aducidas en la demanda, no siendo imputable sino a los propios actores, como parece obvio, el hecho de que el recurso de apelación haya sido articulado por un profesional distinto del que intervino durante la primera instancia. Así, el único motivo por el que se impugna en la demanda el acuerdo que aprueba la obra de eliminación de barreras arquitectónicas e instalación de ascensor en el edificio , así como el desglose por departamentos del coste de la referida obra, no es otro no haberse llegado al quorum, aunque debería haberse alegado con mayor corrección que no se había obtenido el voto favorable, de tres quintas partes de los propietarios que además representen tres quintas partes de las cuotas de comunidad, tal y como puede comprobarse mediante la cita en la fundamentación jurídica de la demanda del art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , del cual, sin embargo, tan sólo se transcriben sus apartados primero y segundo, silenciando así la demanda que, como dispone el apartado cuarto del citado art. 17.1 , han de computarse como votos favorables, siempre de cara a la doble mayoría de tres quintos exigida por el apartado segundo para el establecimiento del servicio de ascensor, los de los propietarios ausentes de la Junta debidamente citados que, una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, no manifestaren su discrepancia a quien ejerza funciones de secretario de la Comunidad en el plazo de treinta días naturales, resultando de la prueba practicada en este pleito, y singularmente del testimonio del administrador de la Comunidad, que ningún vecino ausente de la Junta manifestó dentro del plazo legal su oposición a lo acordado, de modo que, representando los votos en contra de tres comuneros el 32,149 por ciento del total, había que entender como votantes a favor no sólo los cinco que asistieron a la Junta y que suponían el 48,919 por ciento sino además los que no asistieron, computándose así como favorables los votos del 67,851 por ciento, todo ello sin necesidad de acudir a la circunstancia, también puesta de manifiesto por el administrador, de que en la Comunidad viven ancianos con problemas de movilidad, lo que habría podido permitir la aprobación del acuerdo con las mayorías simples a las que se refiere el apartado tercero del precitado art. 17.1 de la Ley . Así las cosas, basta lo hasta ahora expuesto para rechazar la petición de nulidad formulada en la demanda por mayorías insuficientes para alcanzar los acuerdos, sin necesidad, por tanto, de acudir a la circunstancia, puesta de manifiesto en la Sentencia recurrida, de que en una Junta celebrada en el año 2002, antes de que los hoy apelantes adquirieran su piso en la Comunidad demandada pero teniendo éstos conocimiento posterior de dicha Junta, se acordara por unanimidad aprobar la instalación del ascensor , si bien transcurrieron varios años desde aquella Junta a la que hoy es objeto de litigio porque, entre otras razones, se acordaba esperar a lo que resultara de las Juntas de las demás Comunidades y patio de manzana para tratar de instalar todos los ascensores al mismo tiempo.

SEGUNDO : Todo ello no obstante, y dado que en el hecho cuarto de la demanda sí que se alega para mayor abundamiento que a los actores se les asigna una cuota de pago -de las obras de instalación del ascensor- igual que a otros comuneros que poseen una cuota mayor de propiedad, puede entenderse que discrepan aquéllos de que el reparto de los referidos gastos no se hubiera hecho en proporción a las cuotas de participación de los diversos propietarios sino de forma igualitaria para todos con excepción de los entresuelos. Pero tampoco esta circunstancia ha de suponer la estimación de lo solicitado en la demanda, cuya súplica -a diferencia de la que aparece en el escrito de interposición del recurso, ya transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución- se circunscribe a obtener la nulidad del tan referido acuerdo, teniendo en cuenta que este Tribunal tiene declarado en Sentencia de 11 de julio de 2008 , así como en las numerosas resoluciones que allí se citan, que existe alteración del título constitutivo cuando se modifica la cuota de participación de cada piso en relación con el total valor del inmueble, pero no cuando lo que se adopta es un criterio de reparto de determinados gastos diverso al que resulte de esos coeficientes de participación, los cuales no son alterados, por lo que concluíamos que la junta de propietarios puede, por acuerdo mayoritario o unánime, modificar el reparto de los gastos comunes sin que ello suponga en ningún caso la alteración del título constitutivo de la propiedad o de sus estatutos.

En el mismo sentido se expresa, por su parte, la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2008 , en la que se señala que la cuota de participación en los gastos establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios (...), no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidad en el título constitutivo-, cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios , mientras que en la Sentencia de 15 de junio de 2010 se insiste, de un modo más genérico, en la facultad de que en aplicación del artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal se puedan establecer sistemas de contribución al pago de los gastos comunes diferentes al de los coeficientes de participación . Pues bien, ya hemos indicado que el acuerdo aquí impugnado se acordó no por mayoría simple sino por las mayorías reforzadas que el apartado segundo del art. 17.1 dispone para servicios como los de ascensor, a lo que sólo restaría añadir que en la Junta del año 2002, en la que no se registraron votos desfavorables, se estableció un reparto de los gastos generales de instalación en el que los comuneros aportarían mayor cantidad cuanta mayor altura tuviera su departamento, de modo que tampoco en aquel momento se estableció una distribución proporcional a las cuotas como la que los hoy apelantes parecían plantear en su demanda original.

TERCERO : Al desestimarse el recurso interpuesto, y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000 , al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Humberto y Marí Luz contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Huesca en los autos ya circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a los citados apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días, en el caso de que las partes entiendan que esta Sentencia ha infringido normas de Derecho Civil de esta Comunidad Autónoma.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior Sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.