Sentencia Civil Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 482/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000026/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 17 de enero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), Rollo de Sala nº 0000482/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Arsenio , representado por el Procurador Sr/a. EVA ALVAREZ CANCELO, y defendido por el Letrado Sr/a. ALVARO FELIPE FUENTE CAMUS; y parte apelada TOPEMOR E HIJOS S.L., representado por el Procurador Sr/a. FEDERICO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y asistido del Letrado Sr/a. VICENTE FERNANDEZ GARRIDO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por TOPEMOR E HIJOS S.L., contra D. Arsenio Y DÑA. Noelia , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la vivienda que ocupan los demandados sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , por precario, condenado a los demandados a su desalojo, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo en legal término, sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, en petición de otra que, revocando la anterior, que se estime íntegramente la demanda y absuelva al demandado de las pretensiones que contra él dedujo la mercantil demandante. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. Mediante escritura de 7 febrero 2003, Higinio , que es hermano del demandado en este procedimiento, adquirió por compraventa una vivienda situada en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Santander, compraventa que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.. La demanda iniciadora de este procedimiento es de precario, contra Arsenio y Noelia , ocupantes de la vivienda. El título que justifica la legitimación de la demandante, que es una mercantil, es uno de compraventa, de 31 julio 2008, a Higinio , título que en la demanda no se dice haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad. No existe prueba de esa posible inscripción, de lo que se sigue que la demandante no puede ser tenida como tercero hipotecario.

SEGUNDO.- El demandado opuso lo siguiente. Que aunque la vivienda figure formalmente a nombre de su hermano, lo es con carácter simulado. Según el demandado, él es el titular civil del inmueble, aunque, debido a las múltiples deudas que tenía en 2003, pidió a su hermano, y éste aceptó, que la vivienda fuera titulada e inscrita a su nombre, para evitar que los acreedores del demandado pudieran agredir dicho bien. Que buena prueba de que la vivienda, aunque formalmente propiedad de su hermano, es civilmente propiedad del demandado, es que él ha pagado las cuotas del préstamo hipotecario (hasta un total de 19.016,77 €); ha realizado todos los trámites habidos para la adquisición de la vivienda; ha pagado todos los recibos del IBI desde 2003 hasta 2008; ha abonado las obras de reforma de la vivienda; es el demandado quien ostenta la condición de titular del inmueble frente a la comunidad de propietarios; quien ha pagado las cuotas de la comunidad de propietarios hasta agosto de 2007; quien reside en la vivienda y la utilizada desde 2003, y quien ha asumido el pago de todos los recibos de los distintos consumos. Que el titular registral del inmueble (su hermano) ha reconocido que titular civil de la vivienda es el demandado, lo que se desprendería del documento número 28 de los aportados con la demanda. Y que la propia mercantil demandante habría venido a reconocer que propietario del inmueble es el demandado, pues en otro caso no se explica que dicha mercantil llegará a formalizar contrato de opción de compra sobre el inmueble, no con el titular registral, sino con el demandado.

TERCERO.- La demanda iniciadora de este procedimiento se presentó en julio de 2010. El día 11 abril 2011, se celebró el juicio verbal. Ese mismo día el demandado presentó demanda de juicio ordinario contra la ahora demandante y contra su hermano Higinio , demanda obrante a los folios 115 y siguientes, mediante la que se interesa que se declare que el demandado es titular de la vivienda de autos; y subsidiariamente, para el caso de no estimarse esa pretensión, se condene a ambos demandados a indemnizar al actor en todas aquellas cantidades pagadas para la adquisición, conservación y mantenimiento de la vivienda desde la fecha de su primera adquisición.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, con fundamento en que el presunto acuerdo alcanzado entre el apelante-demandado y su hermano debe ser calificado como un negocio fiduciario del tipo "fiducia cum amico", cuya existencia hace confluir dos contratos independientes: el real, con plena transmisión del dominio "erga omnes"; y el obligacional, válido sólo "inter partes", destinado a compeler al adquirente al actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado. Además, la sentencia considera que la mercantil demandante en este procedimiento es tercero hipotecario.

QUINTO.- Para bien resolver el presente recurso debemos partir de las siguientes consideraciones. En la LEC de 1881 se concedía acción de desahucio "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación, para que la desocupe". La acción, así, se definía por referencia al precario, situación posesoria que, sin embargo, no aparece definida en el Código Civil, ni en la LEC de 1881. Durante la vigencia de la antigua LEC, el Tribunal Supremo, desde el prejuicio de que el proceso de desahucio era sumario, impedía que en su seno pudieran tratarse cuestiones complejas, y especialmente las relativas a los derechos que las respectivas partes dijeran ostentar, cuestiones que debían ser ventiladas en el proceso declarativo correspondiente. El juicio de desahucio, decía el Tribunal Supremo, por su índole especial y sumaria, no consentía la resolución de cuestiones sobre la validez o nulidad del dominio, ni tampoco las que se promuevan respecto al mejor derecho a poseer, sean cuales fuesen los títulos que invoquen los litigantes. Y seguía afirmando el Tribunal Supremo que, dada la sencillez del juicio de desahucio como medio fácil, rápido y económico de obtener judicialmente la posesión, no pueden ser discutidas ni resueltas en él cuestiones relativas al dominio, ni aquellas otras que, por su trascendencia y complejidad, requieren una discusión más extensa y detenida. En la práctica judicial, los excesos en el ejercicio de la acción de desahucio, o, mejor dicho, el planteamiento de cuestiones complejas, determinaban, de oficio, la apreciación de la excepción de inadecuación del procedimiento, de manera que el Juez, en el momento de dictar sentencia, si consideraba que la posición del demandado no era la de un estricto precarista (por discutir, con más o menos fundamento, el derecho del demandante; u oponer, igualmente con fundamento, un título o situación que le autorizaba a seguir poseyendo), declaraba inadecuado el procedimiento seguido, y remitía a las partes al ordinario correspondiente. El problema, sin embargo, se plantea como motivo de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, norma que concede acción de desahucio por precario (esto es, recuperadora de la plena posesión) al dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.1.2º LEC ), pero no con carácter sumario (art. 447.2). Así las cosas, se ha sostenido -y es el criterio de la resolución recurrida- que si la acción de desahucio no es ya sumaria, en el ámbito de este juicio pueden plantearse cualesquiera cuestiones concernientes a los derechos del demandante y del demandado, puesto que si ninguno de ellos ve limitadas sus posibilidades de alegación y prueba, no hay obstáculo alguno para que el Juez entre a conocer de todas esas cuestiones.

SEXTO.- Considera este Tribunal, sin embargo, que no es admisible que en esta clase de juicio puedan tratarse otras cuestiones que las concernientes a la existencia de una estricta situación posesoria de precario por parte del demandado, y ello no porque estemos ante una acción de naturaleza sumaria, sino por el carácter especial de esta clase de acción. Como es bien sabido, toda acción se define por sus presupuestos de ejercicio. Cuando esos presupuestos son amplios, como sucede con las acciones que derivan de un derecho contundente (pensemos en las acciones declarativas reales), estas acciones puede ser calificadas como generales. Sin embargo, cuando el presupuesto de ejercicio de la acción se fundamente en una especialísima situación jurídica del demandado, el Juez, en su sentencia, debe limitarse a constatar si ha quedado probada esa situación jurídica. Y, en caso contrario, deberá desestimar la demanda por falta de acción. Tal es el supuesto de la acción de desahucio por precario, que descansa sobre dos presupuestos esenciales, el segundo de los cuales (que es el que mira al demandado) exige, como condición necesaria para que se opere la recuperación posesoria, que el demandado posea la finca precisamente en precario. Y no sólo en precario, sino que, según la redacción del artículo 250.1.2º LEC , obtenida precisamente por "cesión" (se entiende que del actor o de alguno de sus causantes), lo que concreta todavía más el segundo los presupuestos a los que venimos refiriéndonos.

SÉPTIMO.- Comoquiera que ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil definen lo que sea el precario, es necesario abordar brevemente esta cuestión, que tiene naturaleza civil, y no procesal. La figura posesoria de precario, como siempre, nace en Roma. En Roma, el contrato de comodato requería la fijación de un tiempo cierto y determinado, ya que en otro caso se trataba de precario, esto es, de la entrega de una cosa "ad preces alterius", al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento. De ahí se obtuvo el concepto de "posesión precaria". La propia palabra precario no es sino una contracción de la expresión "ad preces alterius". Sin necesidad de profundizar en la cuestión, puede afirmarse que las dos condiciones esenciales de la posesión precaria son, de una parte, la cesión gratuita por parte del que entrega la cosa, y de otra, la falta de fijación de un término de devolución. Así pues, para que haya posesión precaria tienen que darse tres exigencias. La primera es la realidad de un acto de cesión por parte del que entrega, y una recepción de la posesión que siempre será a título de no dueño. La segunda exigencia es que la recepción de la posesión no puede verse correspondida con el pago de una renta o merced, pues en tal caso la posesión no sería precaria, sino necesariamente titulada (arrendamiento, préstamo retribuido, si cupiera). Y por último, la entrega gratuita de la posesión debe hacerse sin fijación de plazo, de manera que el cedente de la posesión pueda en cualquier momento reclamar del poseedor la devolución de la cosa. Estas son las tres notas características de la posesión precaria. Por asimilación con la figura primitiva, con el tiempo fueron equiparándose a ella otros supuestos de posesión tenidos también como precarios. El primero, y más claro, es la posesión de un tercero tolerada por el dueño. En este supuesto, no es el dueño quien entrega la posesión, sino un tercero el que se inmiscuye en ella, aunque sin discutir el derecho del dueño. Cuando el dueño tolera esa posesión (y hablamos tanto de los supuestos de tolerancia como de licencia), esta situación se equipara a la primitiva, por identificarse la tolerancia con la aquiescencia, y considerarse que una posesión tolerada es una posesión voluntariamente cedida. El segundo supuesto que, por su simplicidad, se equipara al precario es el de manifiesta caducidad del título de posesión. Cuando, iniciada la posesión por virtud de un título que autoriza al demandado a poseer (usufructo, arrendamiento, comodato, préstamo, etcétera), dicho título caduca de modo claro, por el transcurso indiscutible del término previsto en el contrato, o de sus prórrogas, se entiende que la posesión inicialmente titulada pasa a ser precaria, por lo que el dueño, para obtener la recuperación posesoria, no tiene necesariamente que actuar la acción contractual, sino la de desahucio. Dentro de esta clase de precario se encuentran también los supuestos de manifiesta caducidad del título posesorio del aquel sujeto que transmite la posesión a una tercera persona (usufructuario que arrienda la cosa, cuando el usufructo caduca; arrendatario que subarrienda el inmueble, cuando expira el arrendamiento, etc.). Hay un tercer supuesto que también se equipara al precario, y es el de posesión por virtud de un título "prima facie" ineficaz, bien originariamente (supuestos de nulidad radical y manifiesta del título), bien de modo sobrevenido, cuando, por ejemplo, el arrendatario acepta la resolución del contrato (o la rescisión) actuada por el arrendador, o es él quien resuelve (o rescinde), y sin embargo permanece en posesión del inmueble; o cuando arrendador y arrendatario desisten mutuamente del contrato, y el arrendatario se niega a restituir la posesión del inmueble. En tales caso, para que la ineficacia transforme la posesión en precaria, tiene que ser clara, patente, indiscutible. Se admite también la posibilidad de un precario contractual, que es el previsto en el artículo 1750 del Código Civil . Según dicha norma, dictada en sede de comodato, "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla su voluntad", modalidad contractual que también reúne los tres requisitos esenciales del precario, ninguno de los cuales, volvemos a repetirlo, consiste en la inexistencia de título posesorio. Y es que si la posesión se entrega gratuitamente, y en condiciones tales que pueda ser reclamada su restitución en cualquier momento por el dueño, estaremos ante una posesión precaria. Por último, y aunque constituyan especies más complejas, también han sido reputados como supuestos de precario, de una parte, los de posesión del vendedor, cuando habiendo transmitido el derecho de propiedad y la posesión mediata de la finca, retiene la inmediata; y la posesión excesiva del comunero, en la medida que impide el contacto de los demás comuneros con el inmueble.

OCTAVO.- Como vemos, requisito esencial de todos los supuestos de posesión precaria es el carácter derivado de la posesión, requisito que debe existir desde el inicio de la posesión por parte del precarista. Por consiguiente, la posesión se reputa precaria, no porque carezca de título, sino porque es recibida del dueño, voluntariamente recibida del dueño en determinadas condiciones. El poseedor inicia, así, su posesión por cesión del dueño, y necesariamente en concepto de no dueño. Por esto, no son supuestos de precario aquellos en los que el poseedor, como fundamento de su derecho a seguir poseyendo, invoca un concreto título (personal o real), o haber ganado por prescripción un derecho real. Si el derecho que el poseedor invoca es real, puede afirmarse que posee en concepto de dueño o de titular del derecho real invocado, por lo que su posesión no es derivada, en el sentido anteriormente expuesto. Y si el derecho que invoca el poseedor es personal, aunque su posesión sea derivada, al apoyarse en un concreto título contractual tampoco sería precaria. Por tanto, y salvo aquellos supuestos en que el título invocado por el poseedor sea manifiestamente ineficaz, o carente de todo fundamento, o inequívocamente putativo, o notoriamente caducado, la existencia misma de un conflicto o disputa seria entre los títulos invocados por demandante y el demandado, o su vigencia, excluye el carácter precario de la posesión. La posesión precaria, repetimos, no es simplemente aquella posesión que se ostenta sin título, de manera que, demostrada la mejor condición del título del demandante, la posesión del demandado, precisamente por la incompatibilidad de su título con el del actor, hubiera de ser calificada como precaria. Si la acción de desahucio por precario cubriera todos aquellos supuestos en que, por ser preferente el título del demandante, el del demandado debiera ceder ante aquél, se solaparían la acción declarativa ordinaria derivada del derecho del demandante y la de desahucio por precario, porque, en tal caso, los requisitos de ejercicio de una y otra serían idénticos. El actor, entonces, dispondría de dos acciones idénticas. Y si así fuera, el demandante que viera frustrada su pretensión de recuperación posesoria fundada en la acción de desahucio, podría intentar la reivindicatoria. Y de la misma manera, el fracaso de la acción reivindicatoria no impediría el ejercicio de la acción de desahucio.. Sólo restringiendo la naturaleza de la acción de desahucio por precario resulta posible aclarar la disputa.

NOVENO.- Cabe, por tanto, concluir que el demandante, para ejercitar con éxito la acción de desahucio por precario, debe probar no simplemente la mejor condición de su derecho a poseer sobre el del demandado, sino acreditar que la posesión del demandado, en su inicio, fue precaria, y lo fue precisamente por el carácter derivado de la posesión, esto es, por haberle sido gratuitamente cedida por el demandante o por un causante de éste. O fue precaria porque desde el inicio el demandante la toleró. O fue precaria por patente ineficacia del título posesorio que esgrime el demandado. O fue precaria por haber manifiestamente caducado el derecho del demandado. O fue precaria por haber recibido en préstamo el demandado la cosa, sin señalamiento de tiempo o de uso. Y como la acción de desahucio presupone la situación de precario, y el precario, en todos sus posibles supuestos, entraña una situación posesoria manifiestamente débil, el juicio de desahucio por precario no tiene por función resolver cualquier discrepancia que pueda haber entre los derechos a poseer que invoquen respectivamente el demandante y el demandado, sino que la acción de desahucio sólo ampara el derecho del demandante a recuperar la posesión cuando, sin entrar en un examen profundo de la controversia, la posesión ostentada por el demandado aparezca como injustificada. Por esto, cuando con razonable verosimilitud se sospeche que la situación posesoria del demandado puede tener algún fundamento, no se dará lugar a la acción. De este modo, la restauración del estado posesorio sólo procederá cuando el demandado carezca de un título que, prima facie, justifique o parezca justificar la tenencia del inmueble. En esto consiste la especialidad de la acción de desahucio. No estamos, pues, ante una acción sumaria, sino ante una acción especial. Si el Juez, llegada la hora de dictar sentencia, considera que el demandante no ha probado el carácter precario de la posesión ostentada por el demandado, deberá desestimar la acción, no porque el procedimiento sea inadecuado, sino por falta de acción. Y el fracaso de la acción de desahucio no impide el ejercicio de la declarativa ordinaria, juicio este en el que sí deberán ser confrontados, medidos y pesados los títulos que invocan demandante y demandado, a fin de discernir cuál de ellos es de mejor condición. Tal conclusión queda, además, reforzada por el art. 250.1.2º de la vigente LEC , norma que, en contraste con la amplitud del concepto de precario que aparecía expresado en el artículo 1565 LEC de 1881 ("disfrutar o tener en precario la finca el demandado"), exige, como presupuesto de ejercicio de la acción, que el demandado tenga "cedida" la posesión, lo que excluye todos aquellos supuestos en que el demandado posea no derivadamente, sino por virtud de un título propio, incompatible con el del demandante, o por usucapión.

DÉCIMO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no puede afirmarse, con la necesaria seguridad, que el apelante carezca manifiestamente de derecho a ocupar la finca litigiosa, puesto que la alegación de que el titular civil del inmueble es Arsenio , a la vista de la prueba existente en autos, no puede descartarse de modo claro y manifiesto.

UNDÉCIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Por lo que respecta a las de la primera instancia, son de imponer a la mercantil demandante, al rechazarse íntegramente la pretensión actora, y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Arsenio contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda presentada por la mercantil TOPEMOR E HIJOS, S.L. Las costas de la primera instancia se imponen a la demandante. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.