Sentencia Civil Nº 26/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 463/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2012

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 463/11

S E N T E N C I A

Nº 26/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a veinticinco de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000002 /2011 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, "MARTINSA- FADESA, S.A.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, y como parte demandante-apelada, CIENTO SESENTA Y UNO , S.L. representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. TOMAS GARCIA VILLANUEVA, como demandada-apelada CIA HOUSTON CASUALY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. LÓPEZ RIOBOO y con la dirección del Letrado SR. COVADONGA GUTIERREZ y la ADMINISTRACION CONCURSAL, sobre RESOLUCION DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de fecha 26-4-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en lo esencial la demanda incidental promovida por CIENTO SESENTA Y UNO S.L., representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA BEREA RUIZ contra MATINSA FADESA, S.A. representada por el Procurador DON JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCÍA contra la ADMINSITRACION CONCURSAL y contra la entidad HOUSTON CASUALTY COMPAÑY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Procurador DON VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO y declaro resuelto por causa de incumplimiento de la vendedora el contrato de compraventa de vivienda futura concertado en fecha 17 de noviembre de 2005 entre la actora y FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA, S.A.) DECLARO asimismo que como consecuencia de la Resolución asistía a la demandante, al tiempo de la presentación de la demanda, el derecho a ser reintegrada de las sumas pagadas a cuenta del precio , con sus intereses, en cuantía conjunta de 133.506,98 euros, cantidad que ya le ha sido satisfecha en el curso del procedimiento por la compañía aseguradora demandada, a salvo los Derechos de regreso de ésta frente a la tomadora del seguro.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA FADESA, S.A. , se interpuso recurso de apelación para ante la audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para Resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada , como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda deducida por la entidad actora CIENTO SESENTA Y UNO S.L. en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A., instando la Resolución , por incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la concursada, del contrato de compraventa de vivienda futura, concertado entre las partes litigantes, en el conjunto inmobiliario que la demandada construye en la parcela 14 , sita en la Plaza Europa del término municipal de Hospitalet de Llobregat, formalizado en documento privado de 17 de noviembre de 2005, declarando igualmente el Derecho de la entidad actora a ser reintegrada en las sumas pagadas a cuenta del precio, con sus intereses, en la cantidad de 133.506,98 euros, suma que le fue satisfecha en el curso del procedimiento por la compañía aseguradora demandada HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., por lo que solicitó la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, lo que le fue denegada por auto de 2 de marzo de 2011.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad , contra la que se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada Martinsa Fadesa , S.A., alegando en su recurso la improcedencia de la Resolución contractual, por cuanto que , terminada la obra en el 3 de abril de 2009, nos encontraríamos ante un mero retraso , que no podría dar lugar a la Resolución del contrato de conformidad con reiterada jurisprudencia , máxime cuando la fecha de entrega se fija de forma aproximada en el contrato. Que las razones por mor de las cuales no se pudo llevar a efecto la entrega , en la data pactada, derivó de un hecho fortuito consistente en un incendio en la Torre 14, el día 29 de abril de 2009, por causas ajenas no imputables a la recurrente, razonando que nos encontramos ante un suceso de fuerza mayor, es decir ante una situación de imposibilidad transitoria , que no puede dar lugar a la extinción de la obligación, únicamente la retrasa en su cumplimiento, no pudiendo exigírsele la carga de la prueba del origen fortuito del incendio , tal como se pretende en la Sentencia apelada. Por último, alega la improcedencia de la Resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo contractual, vulnerando de tal modo lo normado en el art. 62.3 de la Ley Concursal .

Con carácter previo se esgrimieron sendos motivos de apelación de naturaleza procesal, a través de los cuales se viene a instar la nulidad de actuaciones, consistentes en la falta de Resolución de la petición acumulación de los presentes autos con los incidentes concursales promovidos por FRIMALI S.A. ( 408/2008/176 ) y por D. Constantino ( NUM000 ) del referido Juzgado, sustancialmente idénticos y promovidos por la misma representación y dirección letrada, así como, por no haber accedido el juez a la solicitud de vista interesada en la contestación de la demandada incidental, al amparo del art. 194.4 de la LC , para el interrogatorio de parte de Leon, técnico de MARTINSA FADESA, Director de Zona de Cataluña y Baleares, que entendemos coincide con la petición de la parte demandante de interrogar "a persona del legal representante de la mercantil MARTINSA FADESA". El recurso de apelación interpuesto no ha de ser estimado, siguiendo, como no podía ser de otra forma, el criterio sentado en las Sentencias de esta sección 4 de la audiencia Provincial de A Coruña de 11 de noviembre y 23 de diciembre de 2011, al resolver los recursos de apelación interpuestos, por la demandada , en los precitados incidentes concursales, que guarden evidente identidad con el presente litigio , al versar sobre el mismo edificio y contrato de compraventa de bien futuro.

SEGUNDO: Un orden razonable de cosas exige adentrarnos, con carácter previo, en el análisis de los motivos de apelación fundados en alegadas infracciones de la legalidad adjetiva o procesal en la tramitación del presente incidente concursal, en tanto en cuanto de ser estimadas conformarían óbices impeditivos del conocimiento del fondo del litigio, provocando una nulidad de actuaciones para restablecer el orden jurídico conculcado, pronunciamiento únicamente viable si se causa una situación de indefensión a la parte recurrente.

Pues bien, con respecto a la no Resolución por el juez a quo de la petición de acumulación de autos , hemos de insistir en los argumentos esgrimidos en las mentadas Sentencias de este Tribunal, en las que se nos planteaba el mismo causal de apelación. Y así, en la dictada con fecha 23 de diciembre de 2011, indicábamos que: "Si bien es cierto que el Juzgado no resolvió sobre la acumulación de procesos solicitada en el primer otrosí de la contestación a la demanda de la concursada, no lo es menos que la falta de pronunciamiento al respecto en la providencia de 27/1/2011 , teniendo por contestada la demanda y acordando oír sobre la petición de archivo por satisfacción extraprocesal (el cobro de parte de la aseguradora), no fue recurrido ni entonces ni posteriormente, como tampoco formulada protesta o reiterada la solicitud. No todo defecto procedimental produce el efecto de la nulidad de lo actuado, exigiéndose que se hubiese producido efectiva indefensión a la parte, a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulada protesta o interpuesto recurso contra aquellas decisiones judiciales que estimaba infringían el proceso y le causaban indefensión, lo que no ocurrió en el presente caso".

Tampoco fue recurrida la diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2011, conforme a la cual se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda respecto a HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública queden los autos para dictar Sentencia , Resolución esta última que se dictó el 26 de abril de 2011 y, por lo tanto, con tiempo suficiente para poder recurrir dicha providencia.

No olvidemos tampoco lo normado en el art. 459 de la LEC, conforme al cual el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad para hacerlo , exigencias procesales que no fueron observadas por el recurrente. Por otra parte, la acumulación a estas alturas carece de toda clase de eficacia cuando los mentados incidentes ya fueron resueltos por Sentencia, sin que se hayan producido pronunciamientos contradictorios, para cuya eventualidad el art. 76.2 de la LEC prevé la acumulación de procesos.

No merece correr mejor suerte el otro motivo de nulidad invocado, pues como igualmente razonábamos en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2011 : "Otro tanto cabe decir de la infracción procesal de no señalamiento de vista judicial, por cuanto la diligencia de ordenación de 9/3/2011, aunque no se llegara a notificar a las partes, declara los autos conclusos para Sentencia al no haberse solicitado por las partes vista. Y es que si bien la había peticionado la concursada en el 2º otrosí de su escrito de contestación a la demanda , no lo hicieron la demandante ni la administración concursal, contrariamente a lo alegado en el recurso. Aún cuando la redacción originaria del artículo 194.4 LC preveía que , contestada la demanda, el juez habría de convocar a vista que se tramitaría con arreglo a las normas del juicio verbal, tras la reforma de la Ley Concursal por el Real decreto Ley 3/2009, dispone que el juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar Sentencia sin más trámite. Añadir que según resulta del artículo 301 LEC, solo cabe proponer la prueba de interrogatorio de parte respecto de los demás litigantes, no de la propia parte (aunque sea por mediación de persona conocedora de los hechos: arts. 308 y 309); y mal se podría considerar decisiva a favor de la concursada la sola declaración, siquiera vía testifical , de un empleado de rango de dicha empresa sobre el hecho del incendio".

TERCERO: Por lo que respecta a la viabilidad de la Resolución contractual hemos de reseñar que, nos encontramos en el presente caso, ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC, ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza ( art. 1274 del referido texto legal ) , que justifica la prestación del consentimiento contractual. La recepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vínculo convencional de tal clase.

Tratándose pues de compraventa de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma la estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada en su condición de promotora, constructora , vendedora.

Se alega por la entidad demandada que no concurre incumplimiento relevante que permita la Resolución del contrato, ya que encontrándose próxima la fecha de entrega de la vivienda , y ante el pequeño retraso de las obras, amplió el plazo de cobertura del seguro, pero en ningún caso modificó la fecha de entrega pactada, produciéndose un incendio fortuito en la edificación en el mes de abril de 2009, una vez concluidas las obras, por causa a ella no imputable. Lo que le obligó a acometer los trabajos de reparación de los daños causados, que tras su realización, obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 16 de julio de 2010, remitiendo burofax a la actora para hacer entrega de la vivienda objeto del contrato en el mes de noviembre de 2010 , haciendo constar su disposición a otorgar la escritura pública de compraventa.

Como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 11 de julio de 2011, reproducida en la de 11 de noviembre de dicho año: "En efecto , la jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC, ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor , incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ).

Así , en otras muchas resoluciones, como las SSTS de 4 de octubre de 1983, 30 de marzo de 1992, 2 de julio de 1992, 8 de febrero de 1993, 24 de febrero de 1993, 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003, precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento , referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato".

Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige , aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009, que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981, 16 de noviembre de 2000, 10 de julio de 2003, 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida , por el retraso , destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983, 29 de enero de 1991, 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que , siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983, 4 de marzo de 1986, 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991, 8 de noviembre de 1995, 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ).

Como se razona en la STS de 4 de junio de 2007, citada por el Juzgado de lo Mercantil: ""el mero retraso no es suficiente para la Resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100 , II 2º) , como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( S.S.T.S. de 5 de enero de 1935, 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945, etc.) , como ha puesto de relieve la doctrina , que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio , ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la Resolución".

Pues bien, en este caso, nos hallamos ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa , conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC, ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza ( art. 1274 del referido texto legal ), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador , la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase.

En el presente al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora, constructora, vendedora.

Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual novena, en la que se hacía constar que la terminación y entrega de la vivienda se haría aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación , que en el caso sería el 20 de enero de 2009.

La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza.

Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente , que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo ("diciembre de 2008") , junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo.

O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite , como con acierto razona la Sentencia apelada, "atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega", pues ello sería -decimos nosotros- romper el equilibrio de las prestaciones , frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente.

Es verdad que un simple atraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito".

Pues bien, en este caso , la vivienda debería entregarse en el mes de enero de 2009 y la eventual entrega por la demandada no se realizaría sino hasta noviembre de 2010, es decir 22 meses después de lo contractualmente previsto.

Pero es que, además, se acciona con fundamento en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 29 de julio , cuya vigencia es ratificada por la LOE, en su disposición adicional primera, que concede al comprador la rescisión, debe decir la Resolución del contrato, para los casos de retraso en el cumplimiento de dicha obligación o la concesión de prórroga, no tratándose en este caso de un mero atraso en la entrega de la cosa, susceptible de ser asumido, sino de más de 22 meses , lo que cabe elevarlo a la consideración de motivo resolutorio del contrato suscrito.

CUARTO: En cuanto a la alegación de incumplimiento no imputable a la demandada por mor de un caso fortuito, volvemos a reproducir , lo que hemos declarado, en la Sentencia de 23 de diciembre de 2011, según la cual: "Las circunstancias del presente caso han sido bien sopesadas en la Sentencia apelada. Nos remitimos a lo razonado al respecto en ella, resumida más arriba, en relación a la jurisprudencia expuesta. Señalar ahora tan solo que la vendedora no pudo cumplir dentro del tiempo inicialmente pactado en el contrato de 20/1/2009, 36 meses aproximadamente desde la obtención de la licencia de obra, habiendo precisado ampliar unilateralmente el vencimiento de la póliza de seguros garantizadora de las cantidades abonadas a cuenta del precio por la compradora con una primera prórroga hasta el 11/7/2009 y una segunda al 28/2/2010, que tampoco cumplió, no obstante la notificación de la seguradora de que esta fecha "será la definitiva a todos los efectos , particularmente los que se refieren a la obligación de Martinsa-Fadesa de aviso de entrega y puesta a disposición de la vivienda (...) dando un margen para cualquier causa extraordinaria o retraso administrativo ya que previsiblemente las obras estarán terminadas a finales de año". Aunque tomáramos esta última fecha, las actas notariales de manifestación, presencia y protocolización levantadas a instancia de la demandante de 5/2 y 18/3/2010 dan fe de la situación inconclusa, el vallado de obra, los acopios de materiales y la grúa. No es hasta bastantes meses después (noviembre de 2010) cuando la vendedora señaló su disponibilidad para la escrituración de la compraventa, aparte del intento fallido de mayo de 2009 por lo del incendio.

Por lo que se refiere a la apreciación del caso fortuito o la fuerza mayor en la causación de un siniestro , y dejando al margen disquisiciones doctrinales acerca de sus similitudes o diferencias (por ejemplo: según que el acontecimiento tenga lugar, respectivamente, en el interior o fuera de la empresa o círculo de la obligación), se requiere que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente, no imputable a éste, que sea imprevisible o inevitable , y que guarde relación de causalidad con el resultado dañoso, sin dolo o culpa del agente. Las STS de 20/7/2000 y 2/3/2001 señalan que a los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alega imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, es decir, ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa alguna de las partes, y por ello, al igual que con relación al caso fortuito ha de tratarse de un evento imprevisible dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto, por lo que no procede ante un comportamiento negligente configurado por no haber aportado los medios y previsiones que el buen hacer de un promotor inmobiliario exige, ya que son previsibles, por posibles, en un proceso constructivo en el que intervienen diversos profesionales o empresarios , que en devenir puedan surgir incumplimientos de las empresas subcontratadas o divergencias entre el promotor y dichas empresas.

Añadir la jurisprudencia que presume la culpa a la parte que incumple sus obligaciones contractuales ( STS de 7/4/1983, 10/7/1985 , entre otras). Como señala la STS de 28/1/1998, al interpretar el art. 1101 del Código Civil, "cuando se produce un incumplimiento de la obligación , se presume que lo ha sido por culpa del deudor; la conducta humana se supone voluntaria y es el deudor que incumple el que debe probar que ha sido sin culpa, sino por caso fortuito o fuerza mayor; se prevé en el artículo 1.183 del Código Civil respecto a obligaciones de dar, pero se extiende no tanto por analogía sino como principio general, según doctrina y jurisprudencia , a todo tipo de obligaciones, como las de hacer o no hacer".

En materia de incendios, como razona la SAP Alicante (8ª) de 29/9/2011, "es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004, y 20 de mayo de 2005 ) que no cabe exigir al actor que demuestre que la causa del mismo es imputable al demandado, sino que, acreditado que se produjo en el ámbito de la actividad de éste, es el demandado quien debe demostrar los hechos o circunstancias que le liberen de responsabilidad. En esta línea , como dice la S.T.S. de 24-01- 2002 "En el tema de incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba -normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues , entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente (ni mucho menos, la culpa) del incendio causante del daño. Así, la Sentencia de 22 de mayo de 1999 expresa: "aquellos trabajos se desarrollaban en el ámbito empresarial de la recurrente (que era la empresa donde se produjo el incendio) por lo que a ella, y no obviamente a la actora, le hubiera correspondido la prueba de un suceso extraño a su empresa como causa del siniestro". Y la de 31 de enero de 2000 dice: "ha ocurrido (el incendio) dentro del círculo de su actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno por supuesto al dañado y por ello debe responder" y añade, para el caso concreto, luego aplicable a todo caso: "los actores, en suma , han de probar , y eso lo han hecho , que su chalet se ha incendiado por la propagación del fuego iniciado dentro del centro de transformación, no lo que ha ocurrido en él para que se produzca." Y, como se explica en la ST.S. de 20 de mayo de 2005, en los supuestos de daños a terceros causados por un incendio , debe probar el perjudicado que el fuego se inició en el ámbito de operatividad del demandado. Y a la persona que tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en la que se inició el fuego le incumbe acreditar la actuación intencionada de terceros o la interferencia de cualquier otra causa externa y ajena a él ( SSTS de 18 de diciembre de 1989, 22 de mayo de 1999, 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 16 de julio de 2003, 2 de junio de 2004 y 3 febrero y 22 de marzo de 2005 )".

En el presente caso, el hecho de haber pagado la aseguradora Zurich a Martinsa-Fadesa la indemnización pactada en la póliza de seguros de incendios por los daños a consecuencia del mismo, no prueba necesariamente que haya sido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que tampoco se presume, corriendo la parte demandada que alega este hecho a su favor la carga de la prueba, perjudicándole las dudas, según resulta de lo explicado y el artículo 217 L.E.C., en tanto que hecho suspensivo de la ejecución de la obligación , sin que esto implique en modo alguno exigirle una prueba imposible ("diabólica"). Tampoco se especificaron en la contestación a la demanda las concretas circunstancias en que se produjo para valorarlas e intentar extraer consecuencias distintas a las de la Sentencia apelada. De todos modos , en el momento de su acaecimiento la concursada ya se encontraba en mora, precisamente por el retraso en la entrega de la obra, y de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1096-párrafo 3º del Código Civil , en la misma dirección que el 1182 y 1183, serán de cuenta del obligado los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. A quien está claro que no cabe imputar por activa o pasiva las consecuencias perjudiciales del incendio es a la compradora. La entrega se prolongó en el tiempo , al tener que acometer la demandada la reparación de los daños causados por el incendio y , tras su realización , la obtención licencia de primera ocupación en fecha 16/7/2010, remitiendo burofax a la actora haciendo constar su disposición para hacer entrega de la vivienda objeto del contrato mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en el mes de noviembre de 2010. Por ello tenemos que concluir con la Sentencia apelada que se ha producido un incumplimiento contractual por parte de la vendedora, pues no puede pretender que el plazo contractual aproximado de la fecha de entrega de la vivienda, 20 de enero de 2009, no se ha vulnerado cuando transcurrieron casi dos años desde dicha fecha, sin que se hubiera entregado la vivienda.

La consecuencia resolutoria aplicada en la Sentencia no puede considerarse errónea por ser conforme a las circunstancias y particularidades del caso en relación a los artículos 1124 del Código Civil , 62 y 86 de la Ley Concursal y su jurisprudencia. No nos encontramos ante un simple atraso, de una mora razonable, sino de un incumplimiento grave , y no de escasa o poca relevante intensidad, que frustra las lógicas expectativas contractuales de la parte compradora demandante, de contar con una vivienda, en fecha aproximada a la pactada según contrato. En las circunstancias examinadas no le es jurídica y racionalmente exigible a la demandante una espera mayor a la que ya venía sufriendo, dado el referido incumplimiento de la obligación de entrega, posterior a la declaración del concurso de la entidad mercantil apelante. Así también lo debió estimar la aseguradora demandada, al abonar la indemnización a la actora tras la presentación de la demanda, con la que la codemandada recurrente había concertado un seguro de caución ( art. 68 Ley del Contrato de Seguro ), por el que el asegurador se obliga , en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales (promotor o vendedor), a indemnizar (resarcir, no a cumplir por el deudor principal) al asegurado (comprador) los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato, pudiendo después reclamar su reembolso al tomador".

QUINTO: El último motivo de apelación igualmente lo resolvemos de la forma reseñada en la precitada Sentencia de 23 de diciembre de 2011, en la que indicábamos: "La cuestión del posible mantenimiento judicial del contrato en interés del concurso conforme a lo previsto en el artículo 62.3 LC puede resultar opinable, aunque el Tribunal de apelación comparte los convincentes razonamientos y conclusión de la Sentencia del juzgado de lo Mercantil.

Frente a la llamada que se hace en el recurso al conocimiento del juez del concurso, hay que decir que ha sido precisamente el propio juez del proceso concursal, que por ello dispone de una mayor información , el que no ha apreciado motivos bastantes para enervar la acción resolutoria en interés del concurso.

La Sentencia apelada ya consideró, entre otras cosas , que "puesto que se trata de una facultad excepcional frente al régimen ordinario de la Resolución por incumplimiento, sólo debe imponerse a la parte cumplidora cuando se trate de contratos cuya Resolución comprometa seriamente la continuidad de la actividad empresarial o profesional de la deudora concursada que es, a su vez, instrumental de la finalidad última del concurso (la satisfacción de los créditos del los acreedores)"; entendiendo que en el presente caso no estaba suficientemente justificado, lo que ahora se comparte.

Según señalamos en otras Sentencias (28/7/2011, 13 y 28/9/2011, 11/11 y 15/12/2011 ) , la invocación del artículo 62.3 LC no debe permitir que quede al arbitrio o única voluntad de la concursada el mantenimiento de los vínculos contractuales concertados e incumplidos, pues para ello es necesario que así lo exija el interés del concurso, el cual debe ser demostrado, por la incidencia que dicho vínculo contractual tenga en la viabilidad económica de la entidad apelante, su importancia y trascendencia , así como las posibilidades o garantías de hacer honor al compromiso asumido, lo que, en este supuesto, no se ha acreditado suficientemente. Desconocemos si se ha procedido o no a la venta del resto de los inmuebles de la promoción, así como la importancia económica que implicaría la Resolución del presente vínculo contractual en el desenvolvimiento futuro de la demandada, extremos que es preciso demostrar cumplidamente si se quiere obtener el refrendo judicial.

El precepto se construye sobre la base de un concepto jurídico indeterminado, el "interés del concurso", con respecto al cual carecemos de datos fácticos objetivos suficientes para integrarlo, y en definitiva , para motivar una decisión de tal clase, no arbitraria sino justificada, que postergue los legítimos intereses de la parte demandante".

NOVENO.- Pese a la desestimación del recurso se considera justificado, al igual que en nuestras citadas Sentencias de 11 de noviembre y 23 de diciembre de 2011, no hacer mención especial de las costas de la alzada en atención a las dudas ya tenidas en cuenta en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil , que motivó también su no imposición, y las comentadas en la presente Sentencia ( art. 398 en relación al 394 LEC ), aunque con pérdida del depósito para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia apelada, dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, sin mención de las costas de la alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito de abogado y procurador ante este Tribunal en el plazo de 20 días, para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia de apelación , de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.