Sentencia Civil Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 95/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00026/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 95/2011

Juicio Ordinario núm. 663/2009 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de CUENCA. (MERCANTIL).

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Casado Delgado

S E N T E N C I A NUM. 26/2012

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de enero de dos mil doce.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 663/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DOÑA Mónica , DON Eutimio Y DOÑA Sara , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Paz Caballero y asistidos por el letrado Don Antonio Hernández Tejedor, contraDISTRIBUCIONES LOPEZ HERRERA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Don José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado Don Agustín Becker Gómez; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha a veintiuno de diciembre de dos mil diez ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó Sentencia de fecha a veintiuno de diciembre de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tener literal: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Ángeles Paz Caballero, en nombre y representación de Doña Mónica, Don Eutimio y Doña Sara, contra Distribuciones López Herrera S.A., con imposición de las cosas causadas a la parte actora."

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la Procuradora Doña María Ángeles Paz Caballero, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Mónica, Eutimio y Sara , recurso de apelación en tiempo y forma, los cuales se tuvieron por interpuestos por diligencia de ordenación de fecha cuatro de marzo de dos mil once, dándose traslado de los recursos a las demás partes personadas a fin de que pudieran presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la Sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha diecisiete de marzo de dos mil once , por Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Distribuciones López Herrera, S.A. , presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta audiencia Provincial , con fecha a treinta y uno de Marzo de dos mil once, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 95/2011, turnándose ponencia y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Este Tribunal de apelación en su función revisora de lo realizado y resuelto por el juez de la instancia , hace suyos los razonamientos y fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida que se acogen expresamente, evitando repeticiones estériles.

SEGUNDO.- El recurso se alza contra Sentencia recurrida en dos ámbitos; uno que es recurrente es sobre la necesidad de que el balance de situación y la auditoria sobre el mismo, debió haberse realizado en fecha inmediata a la celebración de la junta de accionistas cuya nulidad se postula, pues sino el deber de información no se entiende cumplido; y la segunda es que el dinero se utilizo para una finalidad distinta de la que decía los administradores en su informe elaborado para la junta general cuya nulidad se pide; así como una cuestión previa de no resolver esta apelación, a la vista de que existe un procedimiento en el que se pide la nulidad del nombramiento de los administradores.

TERCERO.- Entrando a analizar la cuestión previa planteada , esta en modo alguno puede prosperar, pues el recurso de apelación presente debe ser resuelto, pues obedece a una pretensión distinta al de los nombramientos de los administradores, por ello el presente recurso debe resolverse por consiguiente, independientemente de la suerte que corra el nombramiento de los administradores.

CUARTO.- En cuanto al análisis de haberse variado la finalidad de la convocatoria el argumento ofrecido por el recurrente , es que realmente no era el contenido de el informe de los Administradores, sino que era el de obtener liquidez para la empresa, hemos de decir que si la justificación fue el poder realizar las inversiones en circulantes y clientes pendientes de cobro previstas, así como las incidencias de las citadas partidas en gastos financieros y en consecuencia en la cuenta de Perdidas y Ganancias anual; el obtener liquidez en definitiva, no se aparta de lo que parece que es uno de los motivos, cual es la falta de financiación , y por consiguiente al intentar conseguir dicha financiación en los mercados. De aquí que el recurso no pueda prosperar.

QUINTO.- Sin embargo cuestión distinta se produce con el primer motivo. Efectivamente la decisión es importante, y el Balance auditado a 10 meses parece un plazo excesivo como dice el recurrente. De aquí que en este aspecto debe revocarse la resolución recurrida; véase a tal fin el artículo 157 de la L.S.A . que nos puede servir de referente, cuando establece para el aumento del capital social con cargo a reservas, que el balance auditado lo debe estar dentro de los seis meses anteriores al acuerdo. Es decir parece lógico y razonable pensar que debe realizarse un balance auditado en la fecha mas próxima a la fecha a que se ha de celebrar la Asamblea general, considerándose por consiguiente que el plazo de 10 meses es excesivo en atención o por referencia al plazo señalado en el artículo 157 de la L.S.A, estimándose por tanto parcialmente la demanda, revocándose en este punto la Resolución recurrida, declarando la nulidad de la junta general postulada por el recurrente en su demanda, de fecha 22 de octubre de 2009 , así como de los acuerdos adoptados en dicha junta acerca de lo de la denominada operación "acordeón" de reducción y ampliación del capital social.

SEXTO.- Las costas de esta alzada no se imponen a litigante alguno, así como tampoco los de la primera instancia, debiendo en consecuencia abonar cada parte las causadas en su instancia y las comunes por mitad ( Articulo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues el acogimiento parcial de la demanda no es con motivo de un hecho dilatado excesivamente en el tiempo, sino de un hecho que como el expresado no muy dilatado en el tiempo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación, revocando en consecuencia la resolución recurrida en cuanto declarando nula la junta general celebrada el 22 de Octubre de 2009 así como el acuerdo en ella adaptado de reducción de capital social y simultáneamente proceder a una ampliación de capital en los términos que se señalaron ,

Las costas de la primera instancia y de apelación no se imponen a los litigante alguno.

Contra esta Resolución no cabe recurso alguno.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 ? que ella verificó para apelar.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al juzgado de procedencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.