Sentencia Civil Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 823/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo 823/11

SENTENCIA Nº 000026/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de , promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gandia, con el nº 001255/2009 , por Dª. Carla y D. Raimundo representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Capellino Climent y dirigidos por el Letrado D. Salvador Tormo Terrades contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Dª. Joaquina representados en esta alzada por el Procurador D. Rafael Noguerles Peiró y dirigidos por la Letrada Dª. Rosa Mª. Viera Peréz, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y Dª Joaquina .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Gandia, en fecha 9 de Junio de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda que fue interpuesta por el procurador los de los tribunales Sra. Ana Isabel Capellino Climent en nombre y representación de Raimundo y Carla debo declarar y declaro que según el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, el destino específico de los terrenos que rodean al edificio es para pasos y jardines, la nulidad del acuerdo 4 de la junta de la comunidad celebrada el 5/08/09, la nulidad de la colocación del aparato de aire acondicionado por la demandada Joaquina en los terrenos de la comunidad destinados a pasos y jardines, condenando a las demandadas a estar y pasar por cualquiera de dichas declaraciones, así como a retirar la unidad exterior del aire acondicionado del lugar donde se encuentra instalado, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 y Dª. Joaquina , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de Enero de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare que según el titulo constitutivo de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , y escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, el destino especificado de todos los terrenos que rodean el edificio litigioso es para pasos y jardines. Que el acuerdo comunitario aprobando el punto 4 del orden del día del Acta de la Junta General de la Comunidad de 5 de agosto de 2009 por el que se acuerda prorrogar el contrato de arrendamiento a la demandada D. Joaquina de los terrenos de la Comunidad situados al frente del edificio mirando desde la calle que según el titulo constitutivo tienen como uso especifico el de pasos y jardines es nulo, al no contar con el consentimiento unánime de todos los propietarios y además causar molestias y perjuicios a los actores, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a anular y dejar sin efecto la prorroga del contrato de arrendamiento de dichos terrenos comunitarios. Se declare que la ubicación e instalación de la unidad exterior del aparato de aire acondicionado que la demandada ha colocado en terrenos de la Comunidad destinados a jardines y pasos es nulo por contravenir dicho titulo e infringir las normas subsidiarias y la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Gandia reguladora de aparatos de aire acondicionado, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a retirar de la unidad exterior del aire acondicionado del lugar donde esta instalada debiendo colocar en todo caso en el sitio donde permita el titulo constitutivo y la ordenanza municipal. Todo ello con imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gandia se dicto en fecha 9 de junio de 2011 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la juzgadora de Instancia en lo concerniente al hecho de que el terreno de la terraza esta destinado a jardines y zona de paso, pues en la descripción del titulo constitutivo no se establece que el terreno situado en la parte del frente del local numero 4 tenga ningún uso especifico o determinado como se pretende de contrario, por lo que el acuerdo en relación al alquiler de la terraza que se sitúa delante de estos locales no requiere unanimidad al respecto, sino la mayoría de 3/5 de los propietarios, como así se obtuvo en la Junta de 5 de agosto de 2009. Además en los locales de planta baja a excepción del numero 4 siempre ha existido un negocio de bar, en concreto desde el año 2.000, y con el consentimiento de los propietarios del local numero 4 hoy demandante, por lo que en la Junta de 2009 ahora impugnada no se trata de dar una nueva utilización a un elemento común, sino de algo que ya venia teniendo ese uso desde hacia muchos años.

2.- Lo pretendido de contrario constituye una actuación en contra de los propios actos y un abuso de derecho pues pretende dar una apariencia de legalidad a una actuación que no la tiene ya que durante años ha consentido y se ha beneficiado el actor de la situación cuya nulidad insta ahora. Además el acceso al local numero 4 esta libre, y no existe evidencia de que dicho local se utilice como vivienda, por lo que no existe perjuicio alguno, dado que no se esta afectando a la privacidad. Además la terraza situada en la parte frontal del local numero 4 aunque no estuviera alquilada al bar no podría ser utilizada de forma exclusiva y excluyente por el propietario del local numero 4 dado que no forma parte de su propiedad.

3.- La petición de retirada del aire acondicionado estaría caducada desde el momento en que el acuerdo por el que se ubicaba dicho aparato en el lugar actual se tomo en la Junta de 24 de agosto de 2007 y no fue impugnado. Además dicho aparato no esta ubicado en la terraza de paso, sino pegado a la derecha del límite del edificio mirando de frente, que no es zona de paso ni de entrada al edificio y no contraviene la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Gandia ni causa perjuicio alguno al actor.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.

Ha de comenzarse el análisis de este recurso por el estudio de la cuestión relativa a la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en fecha 5 de agosto de 2009, respecto de la cual, se consideran probados los hechos y circunstancias que seguidamente se enumeran:

A.- Según aparece de la escritura de obra nueva y división horizontal que obra en Autos con el numero 2 de los documentos acompañados al escrito de demanda (folio 26) la descripción del inmueble propiedad del actor es la siguiente: Numero 4: Local comercial situado en la planta baja del edificio A) en el extremo y a la derecha mirando desde la calle, con salida directa al exterior, de un edificio de apartamentos denominado " DIRECCION000 " situado en la calle Canarias. Linda: por su derecha mirando desde la calle, terrenos del edificio destinados a jardines y pasos; izquierda, el local comercial número 3 de este edificio propiedad de D. Gregoria ; espaldas, el pasillo existente entre ambos edificios donde se encuentra la escalera; y por encima, la vivienda del piso primero numero nueve.

B.- En el referido documento se hace constar asimismo: que el edificio litigioso se halla rodeado de un terreno destinado a jardines y pasos (folio 23); Y se especifica que tiene a su frente un terreno destinado a calle y que actualmente pertenece a esta finca (folio 23). Se apunta además que el edificio se halla todo él cubierto de terraza que es elemento común (folio 24) sin mas especificación en cuanto a su uso; y pese a que ninguna referencia se hace en la descripción del local numero 4 del edificio A) al linde frontal, si se contiene tal puntualización en la descripción que del local numero 1 del referido edificio A) se realiza, manifestando el citado titulo constitutivo que linda por su frente, terrenos del mismo edificio destinados a caminos y paso (folio 25).

C.- Con independencia de todo ello, ha resultado además acreditado que el contrato de arrendamiento de la terraza litigiosa formalizado por la Comunidad de Propietarios con la Sra. Joaquina data de fecha 16 de agosto de 2002 (doc. 9 de la contestación al folio 113 de las actuaciones), prorrogado el 26 de mayo de 2005 (documento 10 al folio 114 de las actuaciones), acordándose en el punto cuarto del orden del día de la Junta de Propietarios de fecha 15 de agosto de 2009 ahora impugnada una nueva prorroga del mismo. En el primer contrato del año 2002, se establece en la estipulación cuarta que se permitirá el paso por dicha zona a todo morador de la Comunidad y en estipulación quinta que se dejara libre el acceso al bajo numero 4 propiedad del demandante.

D.- La causa de pedir de la acción ejercitada por la representación del Sr. Raimundo (folio 4 párrafo segundo de la demanda) se concreta en dos circunstancias: A) que la demandada ocupa los terrenos situados al frente del inmueble destinados para jardines y pasos como una parte mas de su local, donde instala sillas, mesas y toda clase de accesorios para la atención de los clientes, obstruyendo el paso y la salida directa al exterior lo cual es contrario al titulo constitutivo que destina dicha zona a jardines y pasos, B) las evidentes molestias y ruidos que ello conlleva para el demandante.

E.- A la renovación del referido contrato según se desprende del acta impugnada, se mostraron conformes todos los asistentes a excepción del demandante (folio 44 vuelto).

F.- Por ultimo, ha de considerarse probado a los efectos que ahora interesan a través de la declaración del propio demandante que D. Raimundo tuvo su local arrendado a los propietarios del restaurante El Sol durante cuatro o cinco años como almacén (27,15 y 28,54), admitiendo el declarante que durante tal periodo de tiempo que estuvo alquilado no formulo protesta alguna por las hipotéticas molestias causadas por la instalación de la terraza (27,41).

Pues bien, valorando la concurrencia de todas estas circunstancias y puestas las mismas en relación con el resto de la prueba practicada ( articulo 217 de la L.E.C .) la Sala ha de coincidir plenamente con los postulados del recurrente en lo concerniente a la improsperabilidad de la acción ejercitada por el demandante, con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen:

1.- Ha de comenzarse por señalar, que el destino del inmueble propiedad del demandante, conforme al titulo constitutivo es el de local comercial, y no vivienda, debiendo ponderarse tal circunstancia a efectos de determinar el ámbito de aquellas molestias de las que el apelado manifiesta ser victima, pues es obvio que en esta circunstancia el verdadero perjuicio que al propietario del local numero 4 se le causaría podría venir como máximo constituido por la privación del acceso a su local comercial, pero no por la perturbación de su intimidad, privación del descanso nocturno o u otra circunstancia semejante, pues no escapa a las normas de la lógica el entender que el destino de un local comercial es completamente distinto al de una vivienda, y por ello esta perturbación en el caso presente - a la vista de las propias fotografías aportadas junto al escrito de demanda- puede afirmarse que no concurre, pues en las mismas se observa como dando cumplimiento a lo establecido expresamente en el contrato de arrendamiento, la titular del negocio de cafetería ha respetado el pasillo de acceso desde la vía publica al repetido local propiedad del Sr. Raimundo , que tiene el mismo completamente expedito.

2.- Por otra parte, del titulo constitutivo aparece que la terraza ocupada por el negocio de bar cafetería de la demandada, se ubica en un elemento común del inmueble sin uso privativo ni destino especifico alguno mas que el de camino y paso -no puede entenderse que se halle destinado a jardín por cuanto su propia configuración (de terreno pavimentado) impide tal posibilidad-, resultando por tanto de aplicación al caso el articulo 17.1º de la L.P.H . que viene a establecer en su párrafo segundo que el arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso especifico en el inmueble requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado si lo hubiere.

En el caso presente consta debidamente probado que el acuerdo impugnado se adopto con la única oposición del ahora demandante. Dicho precepto señala que el consentimiento del propietario directamente afectado se ha de examinar en relación con lo dispuesto en el articulo 18.1 c) del propio texto legal, y tal prevención ha sido interpretada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que lo que dicho inciso legitima es la acción del propietario afectado para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios cuando supongan un grave perjuicio para el mismo que no tenga obligación jurídica de soportar o se hayan adoptado con abuso de derecho en cuyo caso, habrá de examinarse la cuestión de fondo que se concreta en determinar si la adopción del acuerdo impugnado comporta un perjuicio grave para el propietario que ahora acciona pues de ser así, procedería declarar su nulidad en cuanto fue adoptado sin su consentimiento; o si por el contrario, no merece aquella consideración y por tanto estaríamos en situación de revocar la Sentencia dictada como aquí acontece. La Sala, como se ha razonado, considera a la luz de lo actuado que ni resulta acreditada la vulneración del titulo constitutivo al darse al elemento común de referencia un destino distinto del expresamente previsto, ni se han probado las molestias que el demandante dice sufrir, concurriendo la mayoría legalmente exigida para la adopción del acuerdo que por tanto no es contrario a la Ley. Pero es que a mayor abundamiento, el propio actor, como también ha resultado probado a través de su propia declaración, se ha venido beneficiando, del arrendamiento concertado, frente al que durante un largo periodo de tiempo no ha manifestado oposición alguna a través del cauce de la impugnación de acuerdos que al que ahora recurre, y no solo eso, sino que arrendó su propio local a la codemandada obteniendo los correspondientes beneficios económicos, por lo que en virtud de la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la confianza y el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ) es claro que no podrá actuar validamente en esta litis en contra de su actuación anterior, cuando no ha existido una modificación de las circunstancias legitimadora de dicho cambio, pues el inmueble litigioso ha sido y continua siendo un local comercial, con independencia de que arbitrariamente pretenda el actor destinarlo ahora a otros fines, y la decisión de la comunidad de prorrogar el arrendamiento obstaculice los mismos. Llegados a este punto, es importante traer a colación una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2009 que presenta grandes similitudes con el caso aquí enjuiciado a efectos de ilustrarnos sobre la postura del Alto Tribunal en torno a la cuestión que aquí se debate. En ella se declara la legalidad del acuerdo de la comunidad de propietarios allí litigante sobre arrendamiento del jardín frontal del edificio para instalación de un mini golf. Razona el Tribunal Supremo que esa decisión es conforme al espíritu que informa la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en el particular relativo a la posibilidad de arrendar elementos comunes por la mayoría cualificada establecida en el articulo 17.1º de la LP.H . , y no solo por la interpretación restrictiva que ha de darse a la exigencia de unanimidad, y que se desprende de la propia Exposición de Motivos de la Ley 8/99, sino porque en este concreto supuesto las pruebas practicadas permiten aseverar que el uso que se prevé hacer de la zona arrendada no supone en sí mismo una notable alteración del previsto en el título constitutivo y que la única oposición suscitada en el seno de la Comunidad proviene del allí demandante, que sin embargo, sí consintió el arrendamiento de ese espacio en otras circunstancias. Señala además la referida Sentencia que la oposición al arrendamiento no está justificada cuando proviene de un sólo propietario, cuyo interés no es el mantenimiento del jardín sino la posibilidad de acceso, procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso de la Comunidad. Continua argumentando la referida Sentencia, que resulta de aplicación la doctrina contenida en otras Sentencias como la de 15 de febrero de 1988 , que se refiere a decisiones de la Junta de Propietarios que limitan los accesos al inmueble en beneficio general y para las que no se requiere unanimidad; de 19 de noviembre de 1996 , que parte de que el cerramiento no suponía alteración del título constitutivo ni creaba daños o perjuicios a los actores, no siendo por ello necesario el acuerdo unánime; y de 3 de marzo de 2003, que atiende a las características de las obras de cerramiento para decidir sobre la exigencia de unanimidad. Cuanto se ha expuesto lleva a la Sala a concluir en la validez y eficacia del acuerdo impugnado, debiendo mantenerse la efectividad del mismo en los términos en que viene establecido.

En lo atinente a la segunda de las acciones ejercitadas por el demandante relativa a la ubicación del aire acondicionado de la cafetería litigiosa, ha de observarse primeramente que dicha pretensión nunca podría conllevar un favorable acogimiento habida cuenta que se ha producido una indebida acumulación de acciones con infracción de los artículos 71 y 72 del Código Civil , en cuanto este ultimo precepto exige que las acciones que uno tenga contra varios sujetos requieren para su valida acumulación, que exista un nexo por razón del titulo o causa de pedir. Pues bien, tal circunstancia aquí no concurre, y este es precisamente el razonamiento esgrimido por la propia actora para refutar la excepción de caducidad de la acción planteada en el escrito de contestación a la demanda (si bien con la denominación de prescripción) y reproducida en esta alzada por la Comunidad Apelante, y tal argumento ha de volverse en contra del propio demandante, en cuanto si lo que se ejercitan son dos acciones completamente distintas: una de nulidad de acuerdo frente a la Comunidad de Propietarios, y otra personal contra otra codemandada cuya causa de pedir es radicalmente distinta, es claro que por mor del citado precepto, tal acumulación no será factible. No obstante, ha de observarse a efectos meramente dialécticos, la existencia de cierta confusión en el planteamiento del demandante en cuanto el suplico de su escrito de demanda queda redactado en su primer inciso en los siguientes términos: "...se declare que la ubicación e instalación de la unidad exterior del aparato de aire acondicionado que la demandada ha colocado en terrenos de la Comunidad destinados según el titulo constitutivo a jardines y pasos es nulo por contravenir dicho titulo y además por infringir las normas subsidiarias y la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Gandia". Tal redacción podría inducir a pensar que la acción ejercitada se halla directamente conectada a un acuerdo de la Comunidad, concretamente al de 24 de agosto del año 2007, pero en este caso, la acción ejercitada, como se propugna de contrario, habría caducado.

En cualquier caso, de no concurrir las circunstancias expuestas, la solución desestimatoria seria idéntica pues en lo atinente a la ubicación del aparato de aire acondicionado, ha resultado probado en debida forma que la adopción del acuerdo de ubicar el aire acondicionado en el lugar donde actualmente se encuentra se adopto en Junta de Propietarios de fecha 24 de agosto de 2007 (folio 107 vuelto) en que se decidió que el aire acondicionado se instale en la medianera de la pared colindante a la derecha del edificio junto al pilar existente en el ángulo que forma la medianera y la puerta de hierro. Y ello, con el único voto en contra de los Sres. Raimundo quienes no obstante, no impugnaron posteriormente dicho acuerdo, que por tanto resulta también en este caso valido y eficaz. Con independencia de esto se solicita la condena de la Sra. Joaquina a retirar la unidad exterior del aire acondicionado del lugar donde esta instalada dadas las molestias que causa al Sr. Raimundo debiéndola ubicar donde permita el titulo constitutivo y la Ordenanza Municipal. Pues bien, la referida Ordenanza de 2005 a que se refiere el demandante (folio 54), establece claramente en cuanto a las condiciones particulares de las instalaciones de aire acondicionado en plantas bajas (cuando sea inviable la instalación en la cubierta del edificio) que cuando las instalaciones afecten a edificios en régimen de propiedad horizontal se exigirá el acuerdo valido de la Comunidad de Propietarios que aquí como ya se ha expresado, concurre validamente, y la implantación efectiva y simultanea de los elementos necesarios para la preservación de la imagen compositiva de la construcción, que también en el supuesto enjuiciado ha sido respetada, pues las propias fotografías aportadas por el demandante evidencian que la discreta ocupación escogida no distorsiona la imagen del edifico. Pero es que por ultimo, a todo ello hay que añadir, que la acción nunca podría prosperar en virtud de lo dispuesto en el articulo 217 de la L.E.C por cuanto la prueba de la parte actora a efectos de acreditar su procedencia ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda, interrogatorio de parte en las personas de los demandados, y testifical, pero ninguna de ellas, de carácter técnico, como habría sido lo procedente con el fin de ilustrar a la Sala sobre las supuestas molestias que el demandante dice venir sufriendo, su existencia, naturaleza y intensidad y demás características, de lo que ha de concluirse, que al no haberse llevado a efecto, la pretensión deducida ha de calificarse de meramente arbitraria. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación del recurso de Apelación formulado y la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta, debiéndose resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y Dª. Joaquina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gandia en fecha 9 de junio de 2011 en Autos de Juicio Ordinario numero 5231/2011 la que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por la representación de D. Raimundo y D. Carla y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra todo ello con imposición a la parte demandante de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.