Sentencia Civil Nº 26/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 11/12 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en autos de Juicio Ordinario nº 38/08 , (rollo de apelación civil nº 179/11 ) sobre apertura de puerta en elemento común de comunidad de propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra , siendo recurrente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM002 DE CALLE001 DE ESTELLA , representada ante esta Sala por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigida por el Letrado D. Juan Andrés Jimenez Etayo , y recurridos D. Miguel y Dª Amanda , representados en este recurso por el Procurador D. Jesus de Lama Aguirre y dirigidos por el Letrado D. Francisco Javier Elorza Rojo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de La comunidad de Propietarios del edificio número NUM002 de la CALLE001 , en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Estella contra D. Miguel y Dª Amanda estableció en síntesis los siguientes hechos: los demandados son propietarios de un local de 180 m2 sito en la planta 1ª de la Comunidad demandante. Los demandados adquirieron esa finca segregada con la finalidad de adaptarla para vivienda. Según certificación registral que se aporta, lo que los demandados compraron es un local de negocio, no una vivienda. La Comunidad autorizó esa segregación exclusivamente para 'dar como destino a la finca segregada, el de vivienda'. Los problemas comenzaron cuando el letrado de los hoy demandados remitió una carta a la Comunidad de Propietarios en la que se le requería para que facilitara a sus clientes la entrada a su local a través del portal, escaleras y ascensor comunitarios con la advertencia de que, de no hacerlo así, acudirían a los tribunales. La Comunidad les respondió que no podía tener el acceso solicitado mientras no adaptara el local destinándolo a vivienda. Nuevamente, el letrado de los demandados remitió a la Comunidad otra carta por la que reclama que se le permita entrar 'a su piso' con la conminación de que si no se le permite antes del 18 de octubre del presente año solicitará daños y perjuicios. Antes de esta fecha, el día 17 de octubre, no sólo sin autorización unánime de todos los copropietarios, sino en contra de la voluntad de los mismos por la fuerza, abrieron una puerta metálica en el descansillo del piso primero, donde antes no existía. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que estimando la demanda se condene a los demandados D. Miguel y su esposa Dª Amanda a retirar la puerta que han colocado en el descansillo, sito en la planta primera, de las escaleras comunitarias que dan acceso a las viviendas del edificio, tapiando el hueco abierto y dejando todo en el ser y estado en que se encontraba antes de acometer las obras señaladas, imponiendo las costas de este pleito a los demandados, declarándose su temeridad y mala fe'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Alicia Fildalgo Zudaire en nombre y representación de D. Miguel y Dª Amanda , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: mi mandante adquirió un local de 180 m2 segregados de los 409 m2 del local propiedad del Círculo Católico de Estella. Desde el momento que la Comunidad da autorización para segregar y les traslada las cuotas de gastos, debe permitir también a los demandados la entrada en el local. Conforme se hace constar en la certificación registral acompañada con la demanda, '... todos los gastos que se ocasionen, la limpieza, pintura, alumbrado, decoración, mantenimiento y reparación del portal, de la escalera de acceso a las plantas de viviendas y del ascensor, así como el pago del sueldo del portero, seguros y cargas sociales del mismo serán a cargo de las viviendas actuales del edificio, quedando por tanto así excluidos de tales gastos los locales de la planta baja y el local de la planta primera alta, salvo que respecto a este último el mismo sea habilitado total o parcialmente para viviendas conforme a lo antes indicado, en cuyo caso contribuirán a dichos gastos en forma proporcional'. A efectos de prueba de reclamación de dichos gastos nos remitimos al procedimiento monitorio 928/07. Es incierto que los problemas comenzaran con la remisión de una carta por el letrado de la parte demandada. Esta carta les fue remitida para solventar el problema existente desde hacía ya dos años de no permitir a los demandados la entrada al local. Con ocasión del siniestro ocurrido por el incendio del local, mis representados, al tener urgencia de valorar el mismo ya que si no se realizaba esta valoración el banco les reclamaría el total de la hipoteca, tuvieron que abrir un boquete en su local para permitir la entrada de los tasadores del banco. Dicho hueco fue posteriormente arreglado como puerta de entrada a dicho local. Después de alegar las excepciones de falta de legitimación activa ya que la parte demandante no alcanza el 50% de los comunitarios y no comunicaron la Junta a algunos de ellos y de falta de legitimación pasiva puesto que la Comunidad autorizó la segregación y solicitó el ingreso de cuotas por lo que no puede ir ahora en contra de sus propios actos, así como los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba duplicando se dicte sentencia absolviendo a mis principales de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Vidaurre, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM002 de la CALLE001 de Estella y condeno a la parte demandada, al cerramiento de la puerta existente en la planta primera del edificio de la CALLE001 nº NUM002 de Estella, eliminando el acceso del local al pasillo distribuidor y portal del edificio, debiendo dejar las cosas en el estado anterior a acometer esa obra. Impongo las costas a la parte demandada'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 1 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Se estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados D. Miguel y Dña. Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella en el Juicio Ordinario nº 38/2008, que revocamos y dictamos la presente por la que se desestima la demanda interpuesta por la demandante Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el nº NUM002 de la CALLE001 de Estella contra los demandados D. Miguel y Dña. Amanda , a quienes absolvemos de la pretensión de cierre de la puerta ejercitada en su contra, condenando a la indicada actora al pago de las costas causadas en la primera instancia. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia'.

QUINTO.- Contra dicha resolución interpuso la parte actora recurso de casación en base los siguientes motivos:

I. DE CASACIÓN: Primero. Por infracción del la Ley 17 del Fuero Nuevo. La sentencia impugnada infringe claramente la doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra relativa a los actos propios que se regula en dicha Ley al entender que ir contra los actos propios supone un quebrantamiento de la buena fe. Segundo: Por infracción del la Ley 17 del Fuero Nuevo. Los demandados sí que han infringido con su conducta la doctrina de los actos propios y al no recogerlo así la sentencia impugnada infringe claramente la doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra. Tercero:interés casacional por oposición de la sentencia impugnada a la doctrina general del TSJ de Navarra sobre la Ley 7 del Fuero Nuevo 'paramiento fuero vienze' 'paramiento ley vienze'. Cuarto:subsidiario del anterior, interés casacional por inexistencia de doctrina del TSJ de Navarra sobre la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra 'paramiento fuero vienze' 'paramiento ley vienze'. Infracción de la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra. Quinto:por infracción de la Ley 519 del Fuero Nuevo. Sexto:por infracción de los arts. 7 , 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .

II. DE INFRACCIÓN PROCESAL: Séptimo:con fundamento en el art. 469.1.23º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia relativas a la determinación de los hechos probados establecidas en la regla 3ª del art. 209 de la LEC .

SEXTO.- Por auto de fecha 20 de junio de 2012 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 2012, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 23 de octubre de 2012.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ .

Fundamentos

PREVIO.- Los términos de la litis.

Mediante la demanda rectora del pleito, la parte hoy recurrente solicita la condena de la adversa a que retiren una puerta 'que han colocado en el descansillo, sito en la primera planta, de las escaleras comunitarias que dan acceso a las viviendas del edificio, tapiando el hueco abierto y dejando todo en el ser y estado en que se encontraba antes de acometer las obras señaladas...'

La pretensión referida se basa en los estatutos por los que se rige la Comunidad de propietarios demandante, en particular en la que a continuación se transcribe 'No tendrá derecho a la utilización, uso y disfrute del portal, ascensor y escaleras de acceso a las plantas de viviendas el local número tres, situado en la primera planta alta del inmueble, propiedad del 'Círculo Católico de Estella', salvo en el caso de que en cualquier tiempo, se habilite dicho local, total o parcialmente, para viviendas'.

Es un hecho cierto, que el día 30 de septiembre de 2005 se celebró una asamblea general extraordinaria de los propietarios que conforman la comunidad actora, en la que el presidente del 'Círculo Católico' solicitó de la Junta de propietarios su autorización para segregar 180 metros cuadrados de su local 'con objeto de venderlos y destinarlos a vivienda'.Tal autorización fue concedida, haciéndose constar que se concedía 'exclusivamente para dar como destino a la finca segregada el de vivienda'.

Con fecha 18 de octubre de 2005 los demandados compraron a la entidad 'Círculo Católico' la finca segregada.

Los compradores solicitaron autorización para la apertura de una puerta en el local de su propiedad al carecer el mismo de una salida propia e independiente de la finca matriz. La comunidad de propietarios no accedió a ello, ante lo cual aquellos procedieron a abrir una puerta, cuyo cierre es solicitado por la comunidad en los términos expuestos.

La pretensión fue estimada en la primera instancia, recurriendo los demandados la sentencia del juez a quoque fue revocada por la Audiencia Provincial, absolviéndoles de la pretensión contra ellos dirigida. Recurre la actora.

El recurso de casación sometido a nuestro poder de decisión se estructura en torno a los siguientes motivos: dos motivos de infracción procesal y seis materiales. Mediante aquellos se denuncia, con fundamento en el artículo 469.1.2º LECiv , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular las concernientes a la determinación de los hechos probados, artículo 209.3ª del cuerpo legal citado ; asimismo se alega la vulneración de las reglas relativas al fallo y a la valoración de la prueba, art. 209.4ª en relación con los artículos 216 , 217 y ss. y 281, todos ellos de la citada ley procesal .

En cuanto a los motivos de fondo: mediante los dos primeros se argumenta la vulneración de la ley 17 del Fuero Nuevo; a través de los motivos tercero y cuarto, la infracción de la ley 7 de la Compilación de derecho civil de Navarra; en el quinto se aduce la infracción de la ley 519 FN y, finalmente, en el último, la de los artículos 7 , 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La parte recurrida ha solicitado la desestimación del recurso.

PRIMERO.- Examen de los motivos de infracción procesal.

Aún cuando en el recurso estos motivos se alegan tras los de carácter material, por razones de sistemática decisoria, han de ser analizados con carácter previo.

A modo de preámbulo de su estudio, hemos de reseñar que, con arreglo a una jurisprudencia plenamente asentada ( ss. 10 octubre 2000 , 28 septiembre 2001 , 16 mayo 2002 y 23 junio 2003, del Tribunal Supremo y 22 abril 2000 , 19 marzo 2001 , 23 enero 2003 , 28 septiembre 2004 , 9 noviembre 2005 , 7 abril y 22 diciembre 2006 , 17 abril y 13 noviembre 2007 , 9 diciembre 2008 y 21 enero 2010 de este Tribunal Superior de Justicia ), ' la facultad interpretadora de los convenios, negocios, relaciones y obligaciones se integra en la propia soberanía juzgadora de los tribunales de instancia y su rechazo en casación sólo procede cuando la misma manifiestamente contravenga la legalidad, se presente errónea, disparatada o arbitraria o contraria al buen sentido, pugnando abiertamente con realidades probadas o contenga unas conclusiones ilógicas o, tan desproporcionadas, que no resulten encajables en un normal raciocinio ...fuera de estos supuestos de excepción, ha de prevalecer sobre la más subjetiva, parcial e interesada de la parte recurrente, incluso en la duda sobre su plena bondad o exactitud ( ss. 29 enero 1990 , 16 junio 1994 y 4 octubre 1996 del Tribunal Supremo y 21 junio 2005 y 7 abril 2006 de este Tribunal Superior de Justicia)' .

Como hemos reseñado, en el primer motivo de infracción procesal se alega la infracción de la regla 3ª del artículo 209 de la ley procesal . Sin embargo de la lectura de su desarrollo argumental se deduce que lo que se está haciendo es una valoración jurídica, diferente, claro está, de la realizada por el órgano de la apelación, pero valorando los hechos que sí están fijados en la resolución combatida. Por ello, no se da infracción referida.

En el segundo motivo de esta naturaleza, se agrupan tres consideraciones diferentes: vulneración de lo establecido en los artículos 216 y siguientes; vulneración del artículo 217.3 y, finalmente, se invoca el 281, todos ellos de la ley procesal civil . La falta de un mínimo desarrollo argumental de las infracciones que se dicen cometidas y la ausencia de fijación de los elementos de los que se derivarían aquellas, conduce a la desestimación de plano de tal motivo. Lo que hace la parte recurrente, al amparo de tal cauce formal, es resumir su valoración jurídica de los hechos, lo cual ha de efectuarse mediante los motivos de carácter sustantivo y no a través de los de infracción procesal.

SEGUNDO.- La doctrina de los actos propios.

La parte recurrente expone en dos motivos sus alegaciones respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, en el primero para afirmar la inexistencia de actos propios en su conducta, y en el segundo para afirmarlo respecto del actuar de los demandados. Ambos motivos pueden recibir una respuesta unitaria.

Como esta Sala tiene declarado con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 28 de octubre de 1999 , 27 de enero , 28 de septiembre de 2004 y 4 octubre de 2012 , 'entre las limitaciones a que la ley 17 del Fuero Nuevo sujeta el libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las 'exigidas... por la buena fe'. A la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando 'se va contra la resultancia de los propios actos' y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta ( ss. 12 febrero 1998 y 17 octubre 2003, de este Tribunal Superior de Justicia y 21 septiembre 1987 , 2 febrero 1996 y 9 mayo 2000, por todas, del Tribunal Supremo ). Pero para su eficacia vinculante la doctrina jurisprudencial exige que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso 'claros', 'concluyentes e indubitados' o 'de significación inequívoca' ( ss. 17 marzo 1997 y 27 enero 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 12 noviembre 1996 , 23 julio 1997 y 22 octubre 2002, del Tribunal Supremo ), en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación y situación jurídica afectante a su autor ( ss. 28 octubre 1999 y 17 octubre 2003, de este Tribunal Superior de Justicia y 20 febrero 1990 , 13 junio 2000 , 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo ), definiendo de forma inequívoca la intención y situación de quien lo realiza ( ss. 17 marzo 1997 y 12 febrero 1998, de este Tribunal Superior)' .

Cabe añadir la consideración contenida en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2012 'Debe no obstante tenerse presente que la buena fe, y por derivación la lealtad y coherencia con la conducta anterior que su observancia exige, tiene - como esta misma Sala recordó en sentencia de 6 de octubre de 2003 - un carácter relacional, en cuanto, a diferencia de la naturaleza del derecho o las rectas costumbres a que asimismo se remite la ley 17, sólo es predicable de la conducta observada por una persona frente a otra con la que se halla en relación ( ss. 17 octubre 2003, de Tribunal Superior de Justicia y 11 mayo 1988 y 22 febrero 1996, del Tribunal Supremo)' .

Como bien se dice en el recurso, la comunidad accionante no dio ninguna autorización a los demandados para la segregación ni tuvo relación alguna con ellos. Pero tal consideración, siendo cierta, es de todo punto irrelevante. No ofrece dudas que sí autorizó a la propietaria de la finca matriz a efectuar una segregación con el objeto de destinar la nueva finca resultante a vivienda. Tal autorización, preceptiva conforme al artículo 8 de la ley de propiedad horizontal , fue obtenida por la propietaria del local y en base a ella transmitió la propiedad de la finca segregada. En virtud de tal negocio jurídico, resulta incontrovertido que los adquirentes se convirtieron en miembros de la comunidad de propietarios, pasando a tener, entre otros, los derechos recogidos en el artículo tercero del citado cuerpo legal , es decir, el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente. Es un hecho cierto, tras la práctica de la prueba practicada en la instancia que el local segregado sólo tiene el acceso cuya clausura se interesa por la comunidad recurrente.

Así las cosas, se mire como se mire, la conclusión no puede ser otra que la sostenida por los jueces de la apelación, siendo la actitud de la comunidad de propietarios, pretendiendo dejar al local de los demandados sin salida independiente, contraria a la autorización que ellos dieron en la Junta referida en el previo de esta fundamentación. Es verdad que tal autorización se concedió con una condición: que la finca segregada se destinara a vivienda, pero tal requisito no puede considerarse incumplido. Ocurre, sencillamente, que los demandados no han podido realizar actuación alguna sobre el local de su propiedad al carecer de la posibilidad de un aprovechamiento independiente.

Como con razón se dice en la sentencia recurrida, no se ha acreditado que la intención de los demandados sea la de dar a la finca segregada un uso diferente del de vivienda, argumentándose que si así fuera, la comunidad podría ejercitar 'las acciones oportunas por el uso indebido del departamento o por el abuso de derecho en que se pudiera haber incurrido'.Se alude incluso en la sentencia a que hay elementos que acreditan la voluntad contradicha, en concreto hay una referencia a un proyecto realizado por un arquitecto para el acondicionamiento del local en vivienda. Sea como quiera, resulta poco congruente afirmar que no se da la autorización para la apertura de un acceso propio e independiente de la finca matriz porque no se ha acondicionado el local como vivienda, lo cual resulta imposible de hacer sin contar con aquél.

Por todo lo dicho, ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- El principio 'paramiento fuero vienze'.

Según tiene declarado con reiteración este Tribunal Superior de Justicia ( ss. 22 enero 1993 , 13 noviembre 1995 , 7 mayo 1996 , 2 julio 1998 , 19 marzo 2001 , 5 junio 2003 , 8 abril 2005 , 6 febrero 2006 y 21 enero 2010 ), ' el principio identificado por los apotegmas «paramiento fuero vienze» o «paramiento ley vienze» ha sancionado históricamente, y sigue significando en su actual encarnación en la ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra, la primacía de la voluntad y, por ende, del convenio o concierto entre particulares sobre las normas jurídicas generales en la ordenación de las relaciones privadas, sin más fronteras que las representadas por la moral, el orden público, el perjuicio de tercero o un precepto civil navarro prohibitivo con sanción de nulidad; primacía que se vulnera cuando en la resolución de un conflicto los tribunales niegan o desconocen virtualidad creadora o conformadora de derechos y obligaciones a la voluntad expresada en los límites de aquel principio, anteponen a sus previsiones y disposiciones las de una fuente cualquiera de Derecho, o anulan, restringen o condicionan sus efectos a tenor de una norma legal insusceptible de constreñirla. Por eso mismo advierte este Tribunal (ss. 5 junio 2003 y 6 febrero 2006 , entre otras muchas) que ningún sentido tiene invocar su infracción cuando lo que se imputa a la Sala de instancia no es la anteposición de una fuente normativa de Derecho a la voluntad contractual de los litigantes, sino la errónea determinación judicial de tal voluntad; censura que, al referirse a la tarea exegética desplegada por los juzgadores de la instancia, justifica la invocación de las normas de hermenéutica negocial infringidas o desconocidas en tal labor, pero no la de la repetida Ley 7, orientada a asegurar, más que la recta interpretación de los negocios, la libertad para concluirlos y darles cualquier contenido dentro de los amplios límites que la norma establece'.

Tal declaración jurisprudencial es plenamente aplicable al caso presente. La Sala de apelación no ha antepuesto ninguna norma a la voluntad manifestada por la comunidad que ahora recurre. Antes al contrario, hay un pleno respeto a su voluntad. En el previo de esta fundamentación jurídica ya nos hemos referido a las limitaciones que estatutariamente están establecidas respecto del local de la planta primera, del que se segregó la finca ahora litigiosa, previéndose, no obstante, una excepción: 'salvo en el caso de que en cualquier tiempo, se habilita dicho local, total o parcialmente, para viviendas'.La comunidad decidió dar la autorización para efectuar una segregación y tal voluntad no sólo no es ignorada por la sentencia disentida sino que es escrupulosamente mantenida. La habría ignorado si hubiera dicho que es irrelevante el destino que se quiera dar al local, por ejemplo, pero no ocurre tal cosa.

Por todo ello, los motivos tercero y cuarto, ambos unidos por idéntica argumentación, han de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

CUARTO.- Infracción de la ley 519.

Descansa este motivo en la consideración de que como quiera que la autorización dada por la comunidad para la segregación lo fue con la condición de destinar la finca segregada a vivienda, su incumplimiento determina la aplicación de las consecuencias derivadas de su inobservancia.

El motivo no puede correr mejor suerte que los anteriores, al hacer supuesto de la cuestión. En efecto, conforme a reiterado criterio jurisprudencial- así sentencias del Tribunal Supremo: 6 abril 2000 , 5 diciembre 2001 , 13 noviembre 2003 y 11 junio 2004 ; y esta misma Sala: 6 febrero 2002 , 28 septiembre 2004 , 9 junio 2005 , 6 febrero , 17 mayo 2006 y 13 noviembre 2007 -, ' ello constituye un vicio casacional consistente, en fundamentar un motivo de casación partiendo de datos fácticos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su modificación o integración'.

En efecto, en ningún pasaje de la sentencia recurrida se afirma que los adquirentes del local segregado están facultados para tener un acceso independiente y con ello poder utilizar el portal, ascensor y escaleras del inmueble, aunque den al local de su propiedad un uso distinto del de vivienda, lo cual sí conllevaría la inobservancia de la condición fijada por la comunidad. Pero al no ser así, afirmándose incluso, como hemos visto en fundamentos anteriores, que tal conducta podría entrañar un ejercicio abusivo de su derecho, el motivo es improsperable.

QUINTO.- Infracciones de la Ley de Propiedad Horizontal.

También aquí se vuelve a hacer supuesto de la cuestión, al afirmar la parte que recurre que la puerta abierta por los demandados lo ha sido en un elemento común del edificio, conducta llevada a cabo sin la preceptiva autorización.

No cabe sino remitirnos a cuanto se ha dicho para desestimar el motivo, la autorización para dar al local un acceso independiente, estaba implícita en la conformidad con la segregación para dar a la finca segregada el destino de vivienda.

SEXTO.- Costas procesales.

Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte recurrente las costas procesales originadas, en virtud de lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 394 del mismo texto legal .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM002 de la CALLE001 de Estella.

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en grado de apelación, Rollo nº 179/11, el 1 de diciembre de 2011, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 38/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estella.

3º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas por el recurso de casación.

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

En cuanto al depósito constituido se declara la pérdida del mismo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados que al margen se expresan.