Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 406/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº406-12.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Benidorm.

Procedimiento Juicio verbal nº553-10.

Cuantía:-3.738,12€.

S E N T E N C I A Nº 26/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a 10 de enero del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº406-12 los autos de juicio verbal nº553-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Nemesio que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Flores Feo y defendidos por el Letrado Señor Martínez Galvañ y siendo apelado la parte demandada Don Teodoro y Don Luis Miguel representados por el Procurador Señor Gutierrez Martín y defendido por el Letrado Señor Del Junco Baños.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio verbal nº553-10 en fecha 23-5-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dº Nemesio , representado por el Procurador Dº Vicente Flores Feo y asistido por el Letrado Dº JoséLuis Martínez Galvañ, contra Dº Luis Miguel y Dº Teodoro , representada por el Procurador Dº Maximino Sánchez Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Del Junco Baños, con imposición de las costas causadas en la presente litis a la parte demandante'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº406-12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8-1-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala,en diversas resoluciones entre otras como más recientes la sentencia nº140-12 de fecha 3 de mayo de 2012 ; El juicio verbal sobre la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor. De forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria.

Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 , que resulta igualmente aplicable tras la LEC 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo. Los requisitos de prosperabilidad de dicha acción a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 del Código Civilson : 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro. 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial. 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo', período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civily 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Y como ya dijo esta Sala en sentencia nº 50/11 de 3 de febrero 'En el caso presente no podemos entrar a conocer sobre la propiedad en general o sobre el derecho definitivo acerca de la posesión, lo que queda vedado en el marco del juicio de que tratamos, sino de la posesión como mera relación externa, como hecho de la vida real, pero que debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión. De la prueba practicada en los autos, reducida fundamentalmente a la testifical, ya que la abundante documental aportada podría ser válida a los efectos antes dichos del juicio declarativo pertinente sobre mejor derecho, no se revela que el actor haya estado en la posesión pacífica del terreno ocupado y representado por los ensanches de la casa, o incluso por el camino, y a lo sumo el estacionamiento que se indica sería un mero acto tolerado, pero que se trata de cuestiones que podrán ser debatidas en el juicio correspondiente.'

Y siendo que debe limitarse la controversia estrictamente a la posesión ya que no es posible discutir ante el juez otra cuestión que no sea la posesión, resulta básico el justificar el hecho de la posesión o tenencia; el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia.

Como se ha dicho la posesión que se protege con el interdicto, es la mera tenencia de la cosa o finca, con carácter definido, continuado, estable y ejercitada con exclusividad.

Segundo.-La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda, al considerar que la parte actora no ha acreditado la invasión del terreno que estaba siendo poseido por el actor, existiendo además entre las partes una discusión en torno a la titularidad del terreno supuestamente invadido por los demandados , estimando que el procedimiento adecuado para ventilar la cuestión no es el juicio posesorio sino el procedimiento declarativo.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante alegando que a través de la actividad probatoria desarrollada a su instancia ha logrado acreditar el hecho posesorio con independencia del título que pueda legitimar tal posesión.

Como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzoy 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

La parte demandante solicita en su demanda que se paralicen las obras de vallado, bajo la piscina que se encuentra en la finca de su propiedad , ordenando la demolición y restitución de la propiedad del trozo de terreno prohibiendo el paso de camiones.Asi mismo se ejercita acción de recobrar la posesión de la franja de terreno superior a la piscina lindante con la propiedad del demandado , eliminando todas las obras que se hayan realizado sobre la misma, devolviendolo a su anterior estado.

En relación a los requisitos exigidos para el éxito de la acción entablada , unicamente se discute el hecho del despojo por parte de los demandados, dado que el juez a quo no discute la posesión de la franja de terreno superior de la finca del actor y la parte posterior de la piscina.

La Sala una vez examinada la abundante prueba documental , consistente en múltiples fotografías , asi como en los informes periciales aportados por la parte demandante, la testifical practicada y el interrogatorio de las partes, no puede sino concluir con la estimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Ha quedado acreditado que la división entre las parcelas del actor y demandado era una linea recta que pasaba por donde está el muro actual en la parte superior , junto a la piscina del actor y en la parte de abajo existía una valla metálica verde que continuaba en linea recta hasta la calle inferior.

Se aprecian en las fotografías aportadas la invasión del terreno poseido por el actor tanto en la parte superior junto a la piscina como en la inferior , es clara la linea de división de las parcelas asi se aprecia en la fotografías aéreas aportadas , constando los informes periciales aportados por el demandante la situación existente antes del derrumbamiento del muro , existiendo coincidencia entre el plan parcial , el plano parcelario y las fotografías aéreas aportadas.

Queda patente la invasión de la parcela del actor por parte de los demandados, asi en la parte superior izquierda el actor ejecutó el muro de forma circular para reforzar el terreno como manifestó en prueba de interrogatorio y reforzar el terreno para evitar derrumbes , el demandado en esta zona aprovecho el triangulo de la parte superior derecha colocando una solera de hormigón y una caseta de depuración , asi mismo es patente la ruptura de la base del muro de la piscina.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Flores Feo en representación de Don Nemesio contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Benidorm en fecha 23-5-11 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Señor Flores Feo en representación de Don Nemesio contra Don Jeronimo y Don Teodoro . Debemos acordar la paralización de las obras de vallado realizadas bajo la piscina propiedad del actor , ordenando su demolición y restitución de la posesión al actor, prohibiendo el paso de camiones.Asi mismo se acuerda la demolición de las obras que se han realizado en la franja de terreno superior a la piscina lindante con la propiedad del demandado ,devolviendo el terreno a su anterior estado.Se imponen las costas a los demandados. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.