Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 48/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000026/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000048/2012, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A., representado por el Procurador Sr/a. JOSEFA RAMOS DURANGO, y defendido por el Letrado Sr/a. SONIA Mª PEREZ ELICEGUI; y parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE II, CALLE000 Nº NUM000 A NUM001 , representado por el Procurador Sr/a. SEVERIANO ANGEL CUESTA ALONSO, y asistido del Letrado Sr/a. VANESSA ROMANELLI LIENDO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 Y NUM001 , DIRECCION000 FASE II, representado por el Procurador don Severiano Cuesta Alonso contra CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR, S.A. representado por la Procuradora doña Josefa Ramos Durango, declaro la existencia de los vicios contenidos en el informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente así como de los vicios descritos en el informe presentado junto a la demanda relativos a las llaves de paso, siendo responsable de los mismos la demandada, y condeno a la demandada a abonar a la actora como indemnización por los vicios y defectos constructivos afectantes a la habitabilidad que han sido considerados probados, la cantidad de 229.610 euros, más los intereses establecidos en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se realiza condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.Se estima en parte la Demanda. Apela la demandada -CENAVI SA-.

Primer motivo. No está la Comunidad activamente legitimada por los propietarios que no autorizaron al Presidente a reclamar también por sus daños privativos.

La sentencia, con abundante razonamiento y cita jurisprudencial, rechazó tal excepción en la instancia. Esta Sala, pues, no advierte error cuando la decisión judicial se funda en dicha doctrina. Añadimos a la parte positiva para considerar autorizado, el dato negativo de que ninguno de los comuneros de los que se dice no autorizaron ha rechazado el que el presidente haya actuado por ellos y por todos. Y no se olvide que el Acta de la Junta de 19.4.2008 se notifica a todos los comuneros.

Segundo motivo. Si necesariamente se ha de pedir y acordar la obligación in natura de reparar antes que la de indemnizar. De igual manera tanto el TS como esta Sala vienen admitiendo con base en la realidad social que, amén de otros argumentos, no es legítimo obligar al perjudicado a aceptar la reparación por el propio culpable cuando ya se negó a hacerlo antes(fase prejudicial y durante este pleito)- véase al f 58 y concordantes cómo la Comunidad comunica a CENAVI SA que...'esperando que comiencen las obras de reparación a la mayor brevedad posible'- y cuando el hombre medio tiene que desconfiar y desconfía de la profesionalidad de quien primero realiza mal su obligación, y después incumple otra obligación, esto es, atender las reclamaciones de los perjudicados para reparar lo mal hecho.

SEGUNDO .Tercer motivo. Prescripción. Es un caso de solidaridad propia impuesta por ley -LOE- Por tanto la reclamación a la promotora interrumpe el plazo

En la contestación se alega tanto la caducidad como la prescripción.

Para decidir este punto, partimos de que la sentencia no se equivoca cuando al analizar en su conjunto todos los vicios constructivos constatados, los mismos afectan a la habitabilidad. Por tanto, y refiriéndonos a la Constructora, que es el único agente demandado, resulta que responde de dichos daños materiales ocasionados en el plazo de tres años desde la recepción sin reservas o desde la subsanación de éstas(plazo de caducidad).

Establece, por otra parte, el art 18.1 LOE y determina que el plazo de prescripción corre desde la fecha en que se produzcan. Puede que se visibilicen en una fecha y permanezca invariables. Puede que aparezca en una determinada dimensión(a penas significativa), pero que con el tiempo ese daño material va siendo mayor, así como más importante la reparación o indemnización. Puede que la causa eficiente de los individualizados daños sea una, aunque éstos se vayan manifestando sucesivamente en el tiempo, y pudiéramos preguntarnos si a los efectos dañinos que se aprecian con posterioridad a los tres años de garantía están o no afectados por la caducidad; pero no es el caso.

En septiembre de 2004 se entregan las viviendas.

Entre esa fecha y septiembre de 2007(plazo de caducidad) se realizan reclamaciones continuas y sucesivas ,a medida que se van escriturando las viviendas, los compradores van viendo los fallos en 2005, en 2006, en 2007.De manera que nos situamos en mayo y junio de 2008 en que parece que CENAVI SA se compromete a reparar en parte y la Comunidad contesta que comiencen ya. Pero ello no se produce.

A efectos, pues, de caducidad, los daños materiales se van produciendo dentro de los tres años del plazo de caducidad.

Ahora bien, el plazo de prescripción de la acción, que es de dos años(nos llevaría en los casos de primeros ocupantes desde septiembre de 2004 a septiembre de 2009.La demanda se interpone en mayo de 2009.

Sería casi imposible y correspondería a quien alega(caducidad, prescripción) determinar plazos de caducidad caso por caso, y de prescripción caso por caso. Y semejante respuesta hemos de ofrecer respecto a si lo que en la demanda se reclama no coincide con los reclamado prejudicialmente. Primero se hubiera necesitado la aportación de prueba concreta en que se estudiara esa discordancia. Mientras tanto se ha de estar a las periciales (de parte y judicial) que la sentencia toma en cuenta y sigue en su decisión. Esta Sala tiene como función comprobar si la sentencia, en función de la prueba, se equivoca, pero no más.

TERCERO.Por último, la valoración de la prueba pericial y aplicación del art 17. No está conforme la apelante, pero no nos trae la prueba que para la apelante contenga la auténtica realidad que demostrarían los errores periciales y derivativamente el de la sentencia. En todo caso mezcla en un único motivo lo que constituye error de valoración de la prueba, que no argumenta con otra prueba de contraste, y la aplicación del art 17 LOE , en cuyo razonamiento la sentencia es coherente con la jurisprudencia y con la prueba.Y es que el Juzgado, para valorar el tipo de vicio de construcción en su relación con las viviendas entregadas y la aplicación de los plazos y determinar la responsabilidad de la demandada, realiza una valoración conjunta y no vicio por vicio, modo de juzgar que no es considerado generalmente erróneo por la jurisprudencia, la que la sentencia de instancia cita en su apoyo.

Por último, en relación con las llaves de paso, sí afecta a la habitabilidad, pero no reúne el segundo requisito, que sea un defecto imputable a la hoy demandada, que no lo es; ya que, en su caso, será responsabilidad de otros agentes constructivos, pero no de la constructora. Esta en este punto ha ejecutado conforme al proyecto (diseño).

Excluyendo esta partida y siguiendo la propia sentencia de instancia, el importe de la condena se fija en 197.528,78 euros.

CUARTO.Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CENAVI SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 DE LO MERCANTIL, la que revocamos en parte. En su consecuencia fijamos el cuantum de la condena en 197.528,78 euros, sobre la que se proyectan los intereses indicados en la sentencia de instancia. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 20 días a interponer ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.