Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 74/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00026/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 74/12 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 323/10 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ordes Deliberación el día: 22 de enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 26/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 74/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ordes, en Juicio Ordinario núm. 323/10, sobre 'Nulidad contractual, indemnización por perjuicios', siendo la cuantía del procedimiento Indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Fausto , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo Fabeiro; como APELADO: B.B.V.A.; S.A, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pando Caracena.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes, con fecha 10 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Martín Aláez en nombre y representación de Don Fausto contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sociedad Anónima, debo absolver y absuelvo a ésta de todas la pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expresa imposición de costas procesales ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, en la que se pretende la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera o swap, denominado 'Stockpyme II - Tipo Fijo', celebrado entre el actor y el banco demandado el 19 de junio de 2008, por vicio en el consentimiento, y, alternativamente, que se declare resuelto el contrato, reitera algunos de los motivos en los que se fundamentan las pretensiones deducidas en la demanda y que han sido rechazados en la sentencia recurrida. No se discuten ni se impugnan específicamente en la apelación los pronunciamientos de la sentencia apelada, cuya motivación asumimos, que desestiman determinadas alegaciones de la demanda como es la nulidad basada en la falta de causa del contrato o en la condición de consumidor del demandante, y en la consiguiente aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, así como la calificación del negocio litigioso como un contrato de seguro, centrándose el recurso en aquellos alegatos que inciden en la existencia de error o de dolo como vicios que invalidan el consentimiento prestado por el ahora apelante.

Una constante doctrina legal, interpretadora del art. 1265 del Código Civil , viene declarando que los vicios del consentimien­ to contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 , 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000 , 1 febrero 2002 y 3 julio 2006 ). Así, en lo relativo al error, se ha dicho que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000 ), y su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962 , 14 mayo 1968 , 28 febrero 1974 , 15 febrero 1977 , 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998 ), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de inciertas circunstancias (S TS 21 noviembre 2012). En el mismo sentido, ha señalado la jurisprudencia que el dolo no se presume y ha de ser probado inequívocamente por la parte que lo alega, sin que basten a tal fin las meras conjeturas o indicios ( SS TS 15 marzo 1934 , 22 mayo 1945 , 28 febrero 1969 , 21 junio 1978 , 22 enero 1988 , 13 mayo 1991 , 29 marzo 1994 , 23 mayo 1996 , 23 julio 1998 y 31 mayo 2001 ). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091 , 1255 y 1258 del CC ).

Respecto al consentimiento prestado por error, la jurisprudencia, de acuerdo con el art. 1266 del CC , tiene declarado que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente su esencialidad; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de hechos desconocidos por el obligado; c) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida con el negocio jurídico concertado; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982 , 20 noviembre 1989 , 14 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 26 julio 2000 , 12 julio 2002 , 12 noviembre 2004 , 22 mayo 2006 y 23 junio 2009 ). En concreto, el carácter esencial del error ha de valorarse en relación con el objeto y las cualidades del contrato especialmente tenidas en cuenta para su celebración, al margen de los motivos o de las previsiones subjetivas de las partes ( SS TS 30 septiembre 1963 , 21 junio 1978 , 9 abril 1980 , 27 mayo 1982 y 17 octubre 1989 ). En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que cada una tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982 , 4 diciembre 1990 , 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 23 julio 2001 y 22 mayo 2006 ).

En lo que concierne al dolo como vicio del consentimiento negocial, la doctrina ha destacado como requisitos de la conducta dolosa invalidante del contrato, en aplicación de los arts. 1269 y 1270 del CC : a) la existencia de una conducta insidiosa, intencionada y dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; y d) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; viniendo en definitiva caracterizado el dolo por la conducta insidiosa o la maquinación engañosa grave de un contratante dirigida a provocar el consentimiento negocial y que induce al otro a la celebración de un contrato que de otra forma no hubiera realizado, mediando una voluntad viciada por falta de libertad o conocimiento ( SS TS 2 diciembre 1981 , 11 mayo 1993 , 29 marzo 1994 , 23 julio 1998 , 13 diciembre 2000 , 11 junio 2003 y 25 marzo 2009 ). Además, el dolo que vicia el consentimiento se puede manifestar no sólo mediante una actuación positiva, sino que también puede apreciarse en una conducta omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias cuyo conocimiento hubiera podido llevarle a no celebrar el contrato, en lo que se conoce como dolo omisivo o reticencia dolosa ( SS TS 21 junio 1978 , 28 noviembre 1989 , 28 febrero 1990 , 15 junio 1995 , 12 junio 2003 , 19 julio 2006 , 30 diciembre 2009 y 5 marzo 2010 ).

SEGUNDO.- La primera alegación sustancial del recurso en la que pretende fundarse la nulidad o la resolución del contrato celebrado ente las partes es el incumplimiento de la normativa aplicable en la negociación de productos financieros, al no haberse realizado un test de idoneidad o de conveniencia, ni tenido en cuenta el perfil del cliente, dada la complejidad del producto contratado. Sin embargo, el mero examen de la documentación contractual presentada en el juicio revela que dicha idoneidad y perfil fueron valorados con los datos y la información suministrados por el propio demandante, según corrobora el testimonio en el acto del juicio del director de la oficina del banco demandado en la que se comercializó el producto y refleja el documento aportado con la declinatoria promovida por esta parte de fecha 19 de junio de 2008, suscrito por el actor y en el que expresamente hace constar que tiene experiencia en la contratación con otras entidades de productos financieros derivados, en cuya categoría se incluyen los swaps, habiendo reconocido el demandante en dicho acto que, en su condición de promotor inmobiliario, estaba familiarizado con la contratación y firma de operaciones de crédito o financiación a interés variable y de préstamos hipotecarios, y que la operación litigiosa se hizo para su actividad empresarial y no para uso personal, como también recoge la condición cuarta del contrato, igualmente firmado por él, relativa a las declaraciones del cliente, en la que el actor manifiesta que se concierta con la finalidad de gestionar el riesgo del tipo de interés de las deudas contraídas para satisfacer necesidades de su actividad empresarial o profesional. Por ello, la supuesta complejidad del swap contratado no impide que el demandante, dada su experiencia empresarial, pueda comprender fácilmente, por sí mismo o a través de un asesoramiento externo a la demandada, al que se hace expresa mención en la citada cláusula contractual, las características esenciales de este producto financiero que, como otros derivados previamente contratados por el actor, consiste básicamente en que ofrece a su titular una ganancia o una pérdida en función del comportamiento futuro de un activo subyacente y que, en el supuesto específico de la permuta de tipos de interés, como es la aquí concertada según se desprende de los términos del contrato suscrito por las partes, se caracteriza porque las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable, siendo así que la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya asumido el tipo fijo, en este caso el cliente, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya asumido el variable, en este caso la entidad bancaria, si este desciende por debajo del tipo fijo convenido, de manera que cuando, como aquí sucede, el contrato se vincula a operaciones de pasivo del cliente ya existentes, tiene la virtualidad de asegurar a éste, que tiene una deuda a un tipo variable, un interés fijo por el importe de esa deuda, al menos en la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap, protegiéndose de las subidas que puedan producirse en el tipo de interés variable y estabilizando en la medida de lo posible sus costes financieros, sin que por ello deje de tener un cierto componente especulativo. En definitiva, el actor apelante no ha probado que se hayan producido los incumplimientos alegados de la normativa que rige la negociación de productos financieros, ni tampoco justifica la necesidad de suscribir un contrato marco para la validez y conocimiento por el cliente del swap contratado, según argumenta.

Incide el recurso en la alegación de que la falta absoluta de información suministrada por la demandada derivó en un error en el consentimiento prestado por el actor. Es evidente que la legislación impone a las entidades de crédito o financieras una actuación informativa precontractual que tiende a proteger al cliente que opera en el mercado financiero, y así la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley de 19 de diciembre de 2007 que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, tras proclamar que las entidades que presten servicios de inversión tienen el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (art. 79 ), y han de mantenerlos en todo momento adecuadamente informados, por lo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, clara y no engañosa, aunque podrá facilitarse en un formato normalizado, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (art. 79 bis).

En el presente caso, podemos considerar cumplidos los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos inherentes al producto contratado, según resulta de los propios términos del contrato firmado por el demandante, que describen las características y efectos esenciales del producto ofrecido incluyendo en la condición tercera un apartado específico y destacado sobre los riesgos de la operación para el cliente, en el que se describe su volatilidad y sometimiento a la evolución de los tipos de interés así como la posibilidad de que se produzcan liquidaciones positivas o negativas. Apreciación que confirma el testimonio prestado en el plenario por el director de la oficina del banco demandado en la que se realizó la negociación, que fue quien personalmente ofreció y explicó al actor las peculiaridades del producto, para lo cual estaba perfectamente cualificado, aclarando que en ningún momento se le ofreció al cliente un seguro sin riesgo alguno, como éste afirma, y que la causa del contrato era la de protegerle contra las posibles fluctuaciones al alza de los tipos de interés variable al que se financiaban determinadas operaciones de pasivo concertadas con la demandada y otra entidad a través del mecanismo compensatorio del swap, con remisión a lo ya expuesto acerca de la información efectivamente facilitada por éste sobre sus conocimientos y experiencia en la contratación de otros productos derivados.

Tampoco cabe identificar la falta de información alegada con la inexistencia de una cláusula que indique las consecuencias de una posible cancelación anticipada, como la solicitada en este caso por el demandante, y la indeterminación del importe a abonar por el cliente, según aduce. En primer lugar, el error ligado a la falta de información sobre estos extremos no tendría carácter esencial al no afectar a un elemento sustancial que haya motivado la celebración del contrato. Pero, en cualquier caso, dada su experiencia empresarial en la negociación de otros productos financieros, el actor no podía ignorar que la cancelación anticipada a instancia del cliente y la consiguiente liquidación, expresamente regulada en la condición segunda del contrato por él firmado, conlleva riesgos y contrapartidas, como se recoge en su clausulado, en el que claramente se advierte de que el importe resultante de la cancelación puede ser favorable al cliente o al banco, y ocasionar a aquél una pérdida económica que implique un desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido hasta ese momento, sin que sea posible saber en el momento de celebrar el contrato el coste de la cancelación y la cuantía exacta de lo que deberá abonar el cliente en tal supuesto, al depender en definitiva de un valor de mercado ligado a la evolución futura de los tipos de interés y a la estimación o valoración que hagan los operadores participantes en dicho mercado de la variabilidad del activo subyacente al que está referenciada la operación, como también se indica en el contrato, pudiendo el cliente solicitante de la cancelación acudir al procedimiento de valoración alternativo previsto en el mismo si no estuviera de acuerdo con el cálculo del importe de la liquidación realizada por el banco, por lo que la información sobre el coste efectivo de la cancelación sólo se contempla y cabe exigirla en este momento y no al tiempo de celebración del contrato, ante la imposibilidad de conocer entonces su cuantía.

Lo hasta ahora expuesto nos lleva a concluir que las insuficiencias o defectos en la información recibida serían en todo caso imputables a la conducta pasiva y descuidada del propio demandante, el cual admite en su interrogatorio que no tomó conocimiento del contenido completo del contrato, firmado por él en todas sus páginas, ya que dice leer sólo la letra grande y no la pequeña porque le llevaría mucho tiempo, lo que no resulta en absoluto justificable, atendida su condición de profesional y la posibilidad de recabar asesoramiento ajeno a la entidad demandada, sin que la supuesta desinformación pueda en modo alguno atribuirse a un incumplimiento grave con trascendencia resolutoria, afectando en todo caso al proceso de formación de la voluntad y no a la fase de consumación del contrato que presupone su validez, ni tampoco a una actuación dolosa de la demandada susceptible de provocar un error esencial y excusable en el consentimiento del actor, teniendo en cuenta que la firma estampada en un documento implica una presunción 'iuris tantum' de la conformidad de su autor con el contenido del escrito ( SS TS 21 diciembre 1967 y 8 marzo 1996 ), que atribuye a éste la carga de probar lo contrario y, en su caso, la falsedad de la firma o la alteración del contenido del documento con posterioridad a ella. Por otra parte, no se puede establecer una relación de causalidad y una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que una insuficiente información no siempre determina una voluntad errónea o viciada del que debe recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato, que en el presente caso no se dan. Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 , 21 mayo 1997 y 21 noviembre 2012 ), y en este caso, una vez asumido por el actor apelante el riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro y con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar influyese necesariamente en la correcta formación de la voluntad, al menos en un escenario económico de relativa normalidad, ni que la fluctuación a la baja del euribor, como índice de referencia del activo subyacente utilizado en el producto concertado, sea un elemento contradictorio con la reglamentación contractual sino una consecuencia inherente a las obligaciones y al riesgo asumidos.

Finalmente, en lo que concierne al conocimiento que la entidad demandada tenía al tiempo de contratar de la inminente bajada de los tipos de interés, también alegado por el actor recurrente, partiendo de la naturaleza esencialmente aleatoria del contrato celebrado entre las partes, vinculada a la inestabilidad del índice de referencia estipulado en relación al euribor, de la cual el demandante tenía perfecto conocimiento y suficiente información, o al menos estaba en condiciones de tenerlo empleando una actitud mínimamente diligente y adecuada a su experiencia, conforme a la buena fe negocial, sin que exista ninguna prueba concluyente, tanto objetiva como vinculada a actos propios, anteriores o coetáneos, de la demandada, de que en el momento de contratar ésta pudiese prever y conocer con certeza la evolución a la baja que iban a experimentar los tipos de interés, en la proporción en que finamente se produjo a raíz de la persistente y prolongada crisis financiera iniciada pocos meses después. Difícilmente puede imputarse al banco demandado una conducta omisiva de ocultación maliciosa de esa supuesta información reservada sobre el futuro desplome de los tipos de interés, cuyo conocimiento por el cliente presumiblemente le hubiera impelido a no suscribir la operación, susceptible de integrar un dolo omisivo que vicia el consentimiento del actor e invalida el contrato. En definitiva, el actor apelante no ha probado por ningún medio, como le incumbe frente al principio fundamental de la contratación, ya mencionado, que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado, presumiendo su validez, que se haya producido un incumplimiento resolutorio del contrato o el error de consentimiento alegado, y mucho menos que mediase en su generación una maniobra engañosa o dolosa de la parte demandada, obedeciendo en todo caso el que pudiera haber sufrido a su propia e inexcusable falta de diligencia y a la desatención del deber de informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes del contrato, puesto que tal información le resulta fácilmente accesible o cognoscible. Por todo lo expuesto, procede rechazar el recurso y confirmar el fallo apelado que desestima la demanda en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fausto contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 323/10, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ordes, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.