Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 504/2011 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00026/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 504/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 6 DE TORREJON DE ARDOZ

AUTOS: JUICIO VERBAL Nº 1206/2009

DEMANDADA/APELANTE: Dª. Carmen

PROCURADORA: Dª. MERCEDES TAMAYO TORREJON

DEMANDANTE/APELADA: MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U. (antes GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A.)

PROCURADOR: D. LUDOVICO MORENO MARTIN-RICO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº26

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecisiete de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1206/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 6 DE TORREJON DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo 504/2011, seguido entre partes, de una como demandada-apelante Dª. Carmen , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES TAMAYO TORREJON, y como demandante-apelada la Compañía Mercantil MADRILEÑA RED DE GAS, S.A.U.,en sucesión procesal de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A., y representada por el Procurador D. LUDOVICO MORENO MARTIN-RICO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD Y OBLIGACION DE HACER, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE TORREJON DE ARDOZ, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Valentín Quevedo García en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A. frente a Dª. Carmen y en consecuencia: 1.- Se condena a la demandada a abonar a la entidad actora el importe de 1.365,98 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda; 2.- En caso de persistir la situación de impago de dicha cantidad, se condena a la demandada a facilitar la entrada en el domicilio donde se presta el suministro, es decir, el de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Torrejón de Ardoz para realizar las operaciones técnicas necesaria para la privación del suministro de gas, suspendiendo así dicho suministro (desmontando el contador de gas y clausurando la instalación receptora. Con expresa condena en costas de la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Carmen , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 16 DE ENERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la entidad Gas Natural Distribución SDG, SA, se ejercitó en Primera Instancia acción reclamatoria de cantidad por impago de las cuotas de instalación de calefacción y de las facturas giradas por suministro en la suma de 1.365,98 €, contra la demandada Dª. Carmen .

La demandada no compareció, siendo declarada en rebeldía, dictándose sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandante en su integridad.

TERCERO.-Por la representación de Dª. Carmen se alega como primer motivo de su recurso, que ha sido declarada en rebeldía involuntariamente, pues su escaso nivel de estudios, y sus pobres conocimientos de idioma, conllevaron que se presentara en el acto del Juicio sin la debida asistencia de letrado y procurador.

En principios estos alegatos carecen del más mínimo indicio probatorio, desconocemos el nivel de estudios y el conocimiento del idioma español de Dª. Carmen , pero si estos mismos conocimientos le han permitido interponer en debida forma el presente recurso de apelación, debe presumirse que dispone del mismo nivel de formación que le hubiera permitido comparecer legalmente en la primera instancia. Además de que en nuestro país el sistema de asesoramiento jurídico, le hubiera permitido salvar cualquier duda que le hubiera surgido ante el emplazamiento recibido, en este aspecto, pues en el idiomático, la ayuda de cualquier ciudadano de nuestro país, también le posibilitaría la interpretación de tal comunicación. Por lo que entendemos que este alegato carece de sustento, como motivo de impugnación.

CUARTO.-Por la representación de Dª. Carmen se sostiene igualmente, que existe error en la valoración de la prueba, en cuanto a las cantidades y mensualidades reclamadas, y subsidiariamente pluspetición.

Entiende la recurrente, que pactados 30 plazos bimensuales de pago a lo largo de cinco años, por productos suministrados e instalados en su vivienda con la entidad de Gas Natural Distribución, por la suma de 3.318€, existe un exceso en lo solicitado por el impago de estas cuotas, así como por las reclamaciones correspondientes a las facturas giradas, después de la fecha de vencimiento de este pago aplazado.

Si atendemos a los términos de la demanda y los documentos reportados, la deuda que se reclama, obedecen a dos conceptos diferenciados. Por una parte se reclaman los impagos de plazos aplazados del coste de instalación de la calefacción, según consta en el doc. nº 3 de la demanda, en el que figura la cesión de crédito por este concepto, para que fueran cobrados por las facturas de suministro de gas. Dichos plazos aplazados son los que se pactan en 30 pagos bimensuales durante cinco años.

Por lo que lo primero que tenemos que hacer es diferenciar que dentro de las facturas reclamadas, existen diferentes conceptos, los del pago aplazado de la deuda, y los que obedecen a suministros y alquiler de contador.

Respecto a la plus petitio de la reclamación, la apelante sostiene que por el coste de la instalación de la calefacción, se giraría el primer recibo en Diciembre de 2003, en consecuencia en Diciembre de 2008, habría finalizado dicho cobro, por lo que las reclamaciones posteriores carecen de base. Sin embargo observamos que la fecha de la cesión de crédito es en Diciembre de 2002, y que en dichos documentos se vincula dicho pago a la facturación de la mensualidad correspondiente, con lo cual difícilmente se puede girar un recibo en dicha mensualidad, en la que no ha habido consumo todavía, siendo además la factura de la instalación de febrero de 2003, doc. nº 3 de la demanda.

Con lo cual entendemos que la tesis de la demandante es la única admisible, respecto a que la primera factura fue Enero de 2003, cuando ya se podía cobrar un consumo por suministro, siendo por ello el plazo final en Enero de 2008. En todo caso, hubiera sido de fácil prueba presentar los recibos de abono, que demostraran que se están cobrando más plazos de los pactados, prueba que en modo alguno ha llevado a cabo la ahora recurrente en su momento procesal.

En cuanto a las facturas de marzo de 2008 y mayo de 2006, claramente se deriva del contenido de las mismas que sólo se están girando por el consumo del suministro y alquiler de contador, conceptos a los que viene obligada la demandada por no haber resuelto el contrato conforme a lo pactado. Por lo que este motivo debe desestimarse al coincidirse en esta alzada con la valoración de la Juzgadora de Instancia.

QUINTO.-Se alega por la recurrente dentro del anterior motivo, pero con clara vinculación y desarrollo en los siguientes con los que finaliza su recurso, que se ha producido una novación obligacional, pues la demandada vendió su casa en Septiembre de 2005, y por tanto no es usuaria de este servicio, dato que conoce la demandante. Lo que también fundamentaría un posible enriquecimiento injusto de Gas Natural, por cobro de lo indebido.

La falta de alegación de estos argumentos en Primera Instancia, al ser declarada en rebeldía justificaría que no se entrara a resolver sobre los mismos, dada la indefensión en la que sitúa a la parte contraria.

Sin embargo a mayor abundamiento debe recordarse al apelante que la carga de la prueba en lo referente a la extinción del contrato corresponde a la parte demandada ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aportando la actora los contratos referidos a la contratación de la póliza, cesión del crédito de instalación de la calefacción y facturas a nombre del demandado, y siendo un hecho indiscutido por la demandada, que contrató el suministro y aceptó tal financiación de la instalación, no puede darse por probado la baja en dicho suministro, cuando no existe comunicación alguna de la recurrente en tal sentido a GAS NATURAL.

El hecho de la supuesta transmisión de la vivienda, pues no hay prueba de dicha transacción, no la libera del pago aplazado del crédito de la instalación, salvo que los nuevos compradores hubieran aceptado la subrogación en dicho pago. Estos extremos tanto de la hipotética subrogación, como de la compraventa en sí, no han sido probados en modo alguno, conllevando que nos encontremos ante un alegato carente de trascendencia adveraticia alguna.

En cuanto a los gastos por suministro y alquiler de contador, asentada jurisprudencia establece que el contrato celebrado merece la calificación de compraventa bajo la modalidad de suministro de gas, tratándose por tanto, de bilateral o sinalagmático, existiendo una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes.

Conforme a esto, lo que queda acreditado es que en virtud del contrato suscrito con la entidad demandante, y cuya vigencia se ha declarado, la misma ha venido suministrando gas durante los períodos cuyo pago reclama, sin que exista duda sobre la obligación de pago de esas cuotas reclamadas, dimanantes de las reglas generales del Código Civil en los artículos 1091 , 1258 , 1445 , 1450 y 1500 , estableciendo este último que el comprador está obligado a pagar el precio en el tiempo y lugar fijados en el contrato, sin que el aprovechamiento por un tercero del gas suministrado, pueda considerarse como una novación subjetiva consentida por el acreedor.

Efectivamente de acuerdo con reiterada jurisprudencia la novación nunca se presume y es preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio ( SSTS 23- 7-1996, 2-10-1998 ). El concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina y nunca se presume de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones «por muy razonables que se presenten éstas». La novación, continúa manifestando la jurisprudencia, en nuestro derecho viene regulada en los artículos 1203 y siguientes del Código Civil y exige que el cambio en la relación obligatoria sea con ánimo de extinción o bien de modificación del anterior de modo esencial, y requiere en las partes un claro «animus novandi» ( STS 17-6-1966 , 24-2-84 ) lo que implica que debe aparecer al exterior de forma clara, precisa y terminante esa voluntad novatoria de las partes, actitud expresa de una de las partes ante el incumplimiento de la contraria que no concurre en este caso, por lo que no podemos llegar a considerar la existencia de consentimiento y ánimo novatorio de la obligación, y por ello no se puede declarar la extinción el contrato, al no haberse novado subjetivamente con consentimiento del acreedor (en similares términos SAP de Málaga sección 18 de 15 de diciembre de 1999 ).

Por todo lo anterior, acreditada la entrega continua de gas en el período reclamado, la vigencia del contrato suscrito por la actora, probada la falta de pago de las reclamaciones actuales, debemos considerar que esta obligación no ha sido cumplida por el demandado. Y puesto que no se puede considerar extinto por novación subjetiva este contrato, pues no se ha probado en modo alguno la venta de la vivienda a un tercero, debe deducirse que la demandada ha hecho total dejación de sus obligaciones, tanto de la de seguir pagando el suministro, como de comunicar a la actora la desocupación de la vivienda por haberla vendido para que ésta pudiera retirar el contador, o contratar una nueva póliza con este otro usuario. Transmisión que no consta fuera conocido por Gas Natural, mientras la actora ha venido suministrando el gas en el domicilio pactado, lo que ha ocasionado a ésta un indudable perjuicio, cual es el de no cobrar los suministros realizados, ni de la abonada, ni tampoco del eventual y desconocido usuario. Perjuicio, que descarta el denunciado enriquecimiento injusto, que alega la recurrente respecto de GAS Natural que como decimos ha cumplido con su obligacion de suministro, pero independientemente de las acciones oportunas por enriquecimiento injusto, que se puedan plantear contra las posibles personas que hubieren podido resultar beneficiarias del gas suministrado, sin contraprestación alguna.

En consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación en todos sus extremos al coincidir esta Sala con las conclusiones del Juzgador de Instancia.

SEXTO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmen , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES TAMAYO TORREJON, contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Torrejón de Ardoz , en autos de Juicio Verbal nº 1206/2009, y procede:

1.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.