Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 462/2011 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00026/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0004568 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 462 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1077 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID

Ponente: ILMO. SR.DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: CONSTRUCCIONES SARVISE,S.A.

Procurador: FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

Contra: TILMON ESPAÑA S.A.

Procurador: MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1.077/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Construcciones Sarvisé s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: Tilmón España s.a.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 20 de enero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña, María del Valle Gili, Ruiz, en representación de TILMON ESPAÑA S.A., contra CONSTRUCCIONES SARVISE, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 812.737,68 euros, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 17 de diciembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazanlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidospor los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El día 14de juliode 2005se celebra un contrato de ejecución de obra llave en manoentre la persona jurídica denominada Construcciones Sarvisé s.a., como promotora,y la persona jurídica denominada Tilmón España s.a., como contratista-constructora, que tenía por objeto la construcción de 178 viviendas, locales, trasteros y garaje en 'El Mirador del Parque 'del PAU Las Tablas de Madrid, a cambio del cobro de un precio cierto.

En el párrafo quinto de la estipulación decimoquinta de este contrato, se pacta, bajo la rúbrica de 'certificaciones de obra ', que : 'De todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas el promotor practicará una retencióndel cinco por ciento (5%)de su importe, en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del constructor de las obligaciones dimanantes del presente contrato así como de las obligaciones de carácter laboral a las que se refiere su estipulación undécima y de carácter tributario a las que se refiere su estipulación séptima '. Indicándose, en el párrafo tercero de la estipulación decimoctava, que, la retención del cinco por ciento (5%), le será devueltaal constructor por el promotor transcurridos doce mesescontados desde la fecha de la recepción de la obra.

En base a lo pactado en el contrato, la obra tenía que estar terminada el día 22 de marzo de 2007. Si bien, con posterioridad, se firma una adendaal contrato, el día 15de febrerode 2007,en la que se fija, como fecha de terminación de la obra, el día 22de juliode 2007.

Las partes contratantes acuerdan la entrega de la obra el día 16de enerode 2008.Aunque, en base a un dictamen pericial judicial, la obra no debe tenerse por acabada hasta el día 29de febrerode 2008.

Durante la ejecución de la obrase fueron emitiendo las certificaciones de obra y procediendo a su pago en la forma pactada en el párrafo primero de la estipulación decimoquinta ('Dentro de los cinco primeros días de cada mes, el promotor, la dirección facultativa y el jefe de obra, procederán a la valoración de la obra realmente ejecutada en el mes anterior; El resultado de la valoración será entregado al constructor para que en el plazo de cinco días proceda a la emisión de la correspondiente certificación de obra, que será a origen y en la que se desglosarán todos y cada uno de los trabajos ejecutados, ateniéndose, única y exclusivamente, a las unidades realizadas a los precios previstos en este contrato, la cual será entregada al promotor que la abonará '). Y, de los pagos por certificación de obra hechos por el promotor al constructor, se fue reteniendo el cinco por ciento, ascendiendo el importe total de lo retenido a 545.142 euros.

Cuando faltaba poco tiempo para que se acabara la obra, la discrepancia entre ambas partes contratantes respecto de la obra realmente ejecutada era total y absoluta, lo que hacía inviable que la liquidación de la obra se hiciera conforme a lo pactado en el párrafo primero de la estipulación decimoctava. De ahí que, a finales del año 2007, el contratista-constructorpresenta demanda,contra el promotor, en la que le reclama el precio que aún no le han pagado correspondiente a la obra 'realmente 'ejecutada, prescindiendo de las certificaciones de obra y liquidación de la misma en la forma pactada en el contrato que quedarían sustituidas por las que podríamos denominar certificaciones y liquidación judicial resultantes de la prueba practicada, especialmente de las periciales. Y, en la reclamación de este precio, excluye, el demandante, el cinco por ciento de la retención. Esta demanda da origen al proceso ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid con el número 1.264/2007, en el que se dictó sentencia el día 23 de diciembre de 2008, que fue apelada por ambas partes, lo que motivó el rollo número 388/2009 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que recayó sentencia el día 31 de marzo de 2010 (aclarada y completada por dos autos de 29 den noviembre de 2010 y uno de 30 de noviembre de 2010), la cual ha sido recurrida en casación por ambas partes litigantes, encontrándose pendientes de resolución ambos recursos de casación.

El día 11de mayode 2009el contratista-constructor presenta una demandapromoviendo un juicio ordinario, contra el promotor, para que se le condene al pago de 812.747,68 €.Explicando, en el hecho segundo, que no reclama las retenciones que se han venido haciendo en las certificaciones de obra emitidas durante la ejecución de la obra, sino las que corresponderían al dictamen pericial judicial y a la sentencia que se dicte en base al mismo.

El promotor demandado en su escrito de contestacióna la demanda :

·Opone la excepción de litispendencia.

·Plantea, subsidiariamente, la existencia de una cuestión prejudicial civil.

·Alega, en cuanto al fondo, la no concurrencia de las tres circunstancias a las que está condicionada la devolución de las retenciones:

1ª. Que el importe cuya devolución se reclama haya sido efectivamente retenido.

2ª. Que el constructor haya cumplido todas sus obligaciones contractuales.

3ª. Que transcurran 12 meses desde la recepción de las obras.

Se dicte autoel día 23de febrerode 2010por el que se rechaza la excepción de litispendencia y la concurrencia de una cuestión prejudicial civil. Y, frente a este auto, interpuso recurso de reposición la parte demandada, el cual fue desestimado por autode 15de juniode 2010.

La sentenciadictada en la primera instancia el día 20 de enero de 2011 estima la demanda y condena a Construcciones Sarvisé s.a. a pagar a Tilmón España s.a. 812.737,68 euros, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto 'in fine' del artículo 454 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al recurrir la sentencia definitiva, la parte apelante reproducela excepción de litispendenciay la concurrencia de una cuestión prejudicial civil.

I. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sólo regulaba la excepción procesal dilatoria de litispendencia en el artículo 533 excepción 5ª ('Sólo serán admisibles como excepciones dilatorias...La litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente'), cuya concurrencia acarreaba la absolución en la instancia del demandado, sin hacer referencia alguna a la cuestión prejudicial civil.

Bajo la vigencia de esta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, una primera jurisprudencia mantuvo un concepto restringidode la litispendencia a la que consideraba una antesala de la cosa juzgada, exigiendo, para la concurrencia de la excepción, la triple identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir entre los dos procesos en trámite, quedando fuera de su ámbito de aplicación las cuestiones prejudiciales civiles.

Pero, en la década de 1970, se impuso una segunda jurisprudencia que, junto al conceptorestringido de la litispendencia, admitió otro amplio,en base al cual concurría la excepción, aunque no se diera la triple identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir entre los dos procesos en trámite, siempre que lo discutido en un pleito pendiente pudiera llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes, quedando dentro de su ámbito de aplicación las cuestiones prejudiciales civiles. Siendo fiel reflejo de esta segunda jurisprudencia las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 1089/2007, de 10 de octubre de 2007, R.J. Ar. 6814 ; 746/2007, de 18 de junio de 2007, R.J. Ar. 3526 ; 706/2007, de 11 de junio de 2007, R.J. Ar. 5564 ; 437/2005, de 31 de mayo de 2005, R.J. Ar. 5031 ; 266/2006, de 22 de marzo de 2006, R.J. Ar. 2315 ; 817/2003, de 25 de julio de 2003, R.J. Ar. 5468 y 209/1996 de 23 de marzo de 1996 , R.J. Ar. 2236.

II.La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civilactualmente vigente distingue y regula por separado la excepción procesal de 'litispendencia'y la cuestión prejudicial civildotándolas de un tratamiento jurídico diferenciado.

La excepción procesal de 'litis pendencia' aparece reseñada en la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 416 y regulada en el artículo 421 (así como en el apartado 2 del artículo 400) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

La cuestión prejudicial civil aparece regulada en el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La excepción de litispendencia,a la que se refiere el artículo 421 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , concurre, según la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 , cuando 'existe otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce'. Esta excepción precisa que, en el momento de ser apreciada, coexistan dos procesos civiles en el tiempo que se encuentren en trámite sin que ninguno hubiera concluido por sentencia judicial firme, uno aquel en el que se aprecia la excepción de litispendencia, otro aquel respecto del que se aprecia esa excepción de litispendencia, siendo imprescindible, para que sea apreciada esta excepción, acudir a una ficción hipotética, cual es la de que en el segundo de los procesos ya hubiera recaído sentencia firme y, en base a esa ficticia sentencia firme, apreciar que en el primero de los procesos concurriría la excepción de cosa juzgada. La litispendencia es la antesala de la cosa juzgada. Pudiendo una invocada, en la contestación a la demanda, excepción de litispendencia convertirse, a lo largo de la tramitación del primero de los procesos, en una excepción de cosa juzgada porque, al dictarse sentencia en el primero de los procesos, ya hubiera recaído sentencia firme en el segundo de los procesos. Lo cierto es que la excepción de litispendencia carece de una formulación o construcción jurídica autónoma pues la doctrina y la jurisprudencia suele remitirse en bloque a la excepción de cosa juzgada.

De ahí que tenga que concurrir la clásica triple identidad del efecto negativo de la cosa juzgada material, a saber la objetiva, la subjetiva y la causal ( apartados 1 , 2 y 3 del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente caso no concurre la excepción de litispendencia porque las acciones deducidas en cada uno de los procesos son distintas. En efecto, en este proceso la pretensión que se ejercita es la de devolución de las sumas de dinero, consistentes en una parte del precio, retenidas por el deudor en concepto de garantía. Mientras que en el otro proceso la acción que se ejercita es la de reclamación del precio por la obra ejecutada una vez restada la suma de dinero a retener en concepto de garantía.

QUINTO.-Para que se dé un supuesto de prejudicialidadciviles precio que no fuera posible la acumulación de autos, lo que acontecía en el presente caso, ya que, cuando se inicia el presente proceso, el otro se encontraba en la segunda instancia, por lo que no era posible la acumulación de procesos, en base a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 77 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El concepto de la prejudicialidad civil nos lo proporciona el párrafo primero del artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil al inicio de su redacción: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesaria decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil'.

En el presente caso, la concurrencia de la prejudicialidad civil es evidente, pues, tal y como se deduce la pretensión en la demanda, la cuantía de lo que se reclama en concepto de devolución de lo retenido como garantía, se encuentra en función de cuál sea el precio debido por la obra realmente ejecutada, que constituye el objeto del otro proceso. Y el otro proceso aún no ha finalizado al encontrarse pendiente de los recursos de casación de ambas partes litigantes.

Baste reseñar, en cuanto al otro proceso, que la prueba pericial judicial no es prueba plena de la que no pueda apartarse el Tribunal para la resolución de la contienda.

La consecuencia jurídica de la prejudicialidad civil se establece al final de la redacción al párrafo primero del artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : '...la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

De ahí que no se debió dictar la sentencia en la primera instancia sino haber procedido a la suspensión de las actuaciones hasta que finalice mediante sentencia firme el otro proceso.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por Construcciones Sarvisé s.a., debemos revocary revocamosla sentencia dictada el día 20 de enero de 2011 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid con el juicio ordinario número 1.077/2009 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, deberán quedar los autos suspendidos en la primera instancia hasta que finalice el proceso ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid con el número 1264/2007 que dio lugar al rollo de apelación número 388/2009 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid que se encuentra pendiente ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de resolución de dos recursos de Casación; Tras lo cual deberá levantarse la suspensión y dictarse la oportuna sentencia.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.