Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 230/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000026/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 1 de marzo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 230/2012, derivado de los autos relativos a Hijos menores no matrimoniales nº 235/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Carmela , r epresentada por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; parte apelada, D. Emilio , representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y asistido por la Letrada Dª. Mª CONCEPCION VIDAURRE MAULEÓN , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos relativos a Hijos menores no matrimoniales nº 235/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en partela demanda interpuesta por la procuradora Dña Natividad Izaguirre Oyarbide, en representación de Dña Carmela frente a Don Emilio , representado en autos por el procurador Don Miguel González Oteiza, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación con el menor Hermenegildo :

La Patria Potestad será compartida por ambos progenitores tal y como se ha concretado en el fundamento jurídico de esta resolución.

Se atribuye la guarda y custodia a la madre Carmela .

El menor estará bajo la custodia de su padre en los siguientes periodos; Lunes y Miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20' 30 horas en que el padre lo llevará al domicilio materno.

Todos los viernes desde la salida del colegio y hasta el sábado por la tarde en que lo llevará al domicilio materno.

Mitad de las vacaciones de navidad y semana santa y un mes en verano, eligiendo si hay discordia el padre los años pares y la madre los impares.

Don Emilio abonará los gastos ordinarios de su hijo relativos al colegio tales como cuota escolar, apyma, comedor escolar, material escolar, salidas y excursiones desde el colegio. Abonará igualmente el Taekwondo y E. de Música. Si estas dos actividades son sustituidas de común acuerdo por otras de coste similar el padre las abonará igualmente.

Además Don Emilio abonará a Dña Carmela la cantidad de 180 euros al mes como contribución a los gastos ordinarios descritos en el fundamento jurídico de esta resolución.

Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Carmela .

CUARTO.-La parte apelada, D. Emilio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 230/2012 , habiéndose señalado el día 27 de febrero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dña. Carmela , sobre Medida de Hijo no Matrimonial, frente a D. Emilio , siendo igualmente parte el MINISTERIO FISCAL, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte resolución acordando el establecimiento en las siguientes medidas:

1) Guardia y custodia a favor de la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2) Un régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio de tener en consideración la voluntad del hijo cuando la edad lo permita.

A) El padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, recogiéndolo en el domicilio en que conviva con la madre los viernes a las 20 horas de la tarde, y reintegrándola al mismo domicilio el domingo a las 8 de la noche.

Igualmente, los miércoles durante el curso escolar, permanecerá con su padre desde la salida del colegio tras el comedor hasta las 8 de la tarde que lo reintegrará al domicilio.

No obstante, si durante la semana el menor realizase alguna actividad extraescolar, el padre asume la obligación de recogerlo del colegio tras el comedor o, en su caso, a la salida de la escuela por la tarde, llevarlo a dicha actividad y tras la conclusión, reintegrarlo al domicilio, siendo la hora límite para ello a las 9 de la tarde.

B) Asimismo, se establece que en época de vacaciones estivales, desde que termina el curso escolar en junio hasta el comienzo en septiembre, se dividen en dos períodos siendo el primero desde la conclusión del curso escolar hasta el 31 de julio y el siguiente desde el 1 de agosto hasta el inicio del colegio.

En caso de disparidad, elegirá la madre los años impares.

La excepción a esta norma serán las fiestas de San Fermín cuyo período permanecerá siempre con la madre en tanto en cuanto la actividad profesional del padre le impida tenerlo bajo su guarda y custodia.

C) En cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se dividirán en dos períodos:

* Semana Santa: desde el día en que concluyen las clases hasta las 20 horas del lunes de pascua y desde ese día hasta las 20 horas del domingo siguiente.

* Navidad, comprenderán desde el 23 al 30 de diciembre y del 31 al 6 de enero.

En ambos períodos, el padre lo recogerá y reintegrará al domicilio familiar.

En caso de disparidad, elegirá la madre los años impares.

D) El resto de días festivos del calendario, puentes, carnavales, etc, e menor permanecerá alternativamente con cada uno de los progenitores, sin perjuicio, del acuerdo que pudieran alcanzar entre ellos. En cualquier caso, si el festivo fuera viernes o lunes, permanecerá con quien vaya a estar ese viernes o haya estado ese domingo, de tal manera que el fin de semana e adelanta o se prolonga en función del día festivo.

3) Que se fije, como contribución y en concepto de alimentos para el menor, la cantidad de MIL EUROS (1.000), pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC.

4) El pago de los gastos extraordinarios a los que hemos aludido en el cuerpo de este escrito, en la proporción mencionada.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

Personado en autos el demandado formuló escrito de oposición a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se establezcan las siguientes medidas:

1.- Guardia y custodia compartida y en su defecto para el padre.

2.- Régimen de visitas a favor de la madre como se viene haciendo hasta la actualidad, escuchando al niño en exploración del menor que se propondrá oportunamente.

3.- Pensión de alimentos que deberá pagar la madre 100 euros mensuales.

4.- Gastos extraordinarios al 50 por ciento entre los progenitores.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Pamplona/Iruña, se dicta sentencia de fecha 3 de abril de 2012 con el siguiente fallo:

' Estimando en partela demanda interpuesta por la procuradora Dña Natividad Izaguirre Oyarbide, en representación de Dña Carmela frente a Don Emilio , representado en autos por el procurador Don Miguel González Oteiza, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación con el menor Hermenegildo :

La Patria Potestad será compartida por ambos progenitores tal y como se ha concretado en el fundamento jurídico de esta resolución.

Se atribuye la guarda y custodia a la madre Carmela .

El menor estará bajo la custodia de su padre en los siguientes periodos; Lunes y Miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20' 30 horas en que el padre lo llevará al domicilio materno.

Todos los viernes desde la salida del colegio y hasta el sábado por la tarde en que lo llevará al domicilio materno.

Mitad de las vacaciones de navidad y semana santa y un mes en verano, eligiendo si hay discordia el padre los años pares y la madre los impares.

Don Emilio abonará los gastos ordinarios de su hijo relativos al colegio tales como cuota escolar, apyma, comedor escolar, material escolar, salidas y excursiones desde el colegio. Abonará igualmente el Taekwondo y E. de Música. Si estas dos actividades son sustituidas de común acuerdo por otras de coste similar el padre las abonará igualmente.

Además Don Emilio abonará a Dña Carmela la cantidad de 180 euros al mes como contribución a los gastos ordinarios descritos en el fundamento jurídico de esta resolución.

Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dña. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE, en nombre y representación de Dña. Carmela , con base en los hechos y motivos que estimó oportunos y en méritos de la apelación formulada se dicte sentencia por la que se acuerde:

-Se modifiquen las visitas, tal y como esta parte lo solicita, dos días entre semana, con pernocta con la madre, fines de semana alternos desde el viernes a domingo.

-La contribución económica se revoque la forma de pago y se ponga una cantidad mensual de 1.000 euros a favor del hijo, tal como se solicitó en el escrito de demanda.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia, que establece un conjunto de medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales, en relación con el hijo no matrimonial habido entre los litigantes, se formula el presente recurso de apelación, cuyo objeto y alcance queda circunscrito a los dos siguientes capítulos:

El régimen de visitas establecido para los fines de semana;

La pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor.

El examen de la prueba practicada, tanto en la primera como en la segunda instancia, llevan a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por las siguientes consideraciones:

A.- Régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia.

Impugna la parte apelante el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia respecto del padre en relación con el menor y, a su vez, en relación con los fines de semana.

La sentencia de instancia establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en: 'Todos los viernes desde la salida del colegio y hasta el sábado por la tarde, en que lo llevará al domicilio materno'.

Consecuentemente desde la noche del sábado y el domingo corresponde estar el menor con la madre, que tiene atribuida por otra parte la guardia y custodia del hijo.

Este régimen de visitas de fines de semana se produce a lo largo de todas las semanas del mes.

La parte apelante solicita que se establezca un régimen más 'ordinario' de fines de semana completos y alternos, por considerarlo más beneficioso para el menor, y en definitiva haciendo referencia a que el régimen de visitas es el resultado de una imposición del padre.

La sentencia de instancia, tras explorar al menor, considera correcto el régimen que establece, atendiendo que responde a la forma en que se ha realizado este régimen de visitas, relativo a los fines de semana, desde que se produce la separación de hecho de los progenitores y que la exploración del menor revela que es satisfactoria para el mismo.

El niño en la actualidad tiene doce años y a la vista del resultado de la exploración, no resulta dicho régimen de visitas, más allá de que sea un poco sorpresivo en relación con los regimenes de visitas 'ordinarios', un tanto peculiar o diferente, perjudicial para la relación paterno filial.

En este punto no apreciamos con sustantividad suficiente las alegaciones vertidas en el recurso para impugnar este pronunciamiento de la sentencia de instancia, de manera que si hasta el momento ha funcionado y el menor muestra su agrado con el mismo, resulta procedente el mantenimiento, dado que en definitiva durante bastante tiempo ha sido consentido por la ahora apelante.

Procede en consecuencia en este extremo desestimar el recurso examinado.

B.- Pensión de alimentos fijada para el menor.

La sentencia de instancia establece la obligación de pago de alimentos ordinarios por parte del padre, pero con arreglo a una doble fórmula. Por una parte impone la obligación al padre de abonar los gastos de colegio y los derivados de dicha escolarización, en los términos que se reflejan en el fallo de la sentencia y asímismo el pago de dos actividades extraescolares. Y por otra parte establece también la obligación de abonar una cantidad fija, de 180 euros mensuales, actualizables lógicamente, para el resto de las necesidades alimenticias ordinarias del menor.

La parte apelante impugna este pronunciamiento por considerar que no es equitativo y que en definitiva beneficia al progenitor obligado al pago de los alimentos y grava a quien tiene la guardia y custodia, haciendo referencia a que por una parte, durante los periodos vacacionales, los gastos de comedor lógicamente no se producen, de manera que corren en exclusiva con cargo a la madre, si bien quizá habría que matizar salvo los periodos en que correspondiendo por el régimen de estancia estuviera el menor con el padre. Señala también la parte apelante, que de las actividades que se integrarían en la primera fórmula, los gastos de comedor quedan reducidos a un único día, el miércoles, por el que se abona 7,60 euros diarios y que por otra parte las dos actividades, que se contemplan en la sentencia de instancia, ya no se realizan por el menor, con lo que también dichos gastos se los ahorra el obligado al pago.

En esta segunda instancia se ha aportado documental con la que, junto con el interrogatorio del Sr. Emilio , se acredita que efectivamente ya no realiza el menor las actividades de taekwondo ni las de la escuela de música, y que únicamente come un día a la semana en el comedor escolar, si bien el Sr. Emilio manifestó que al momento en que se celebrara la vista lo hacía algún día más. Por otra parte realiza dos actividades complementarias escolares, cuyo importe económico es asumido por ambos progenitores.

Examinada la prueba y atendidas las razones expuestas por las partes, la Sala considera procedente estimar parcialmente en ese extremo el recurso de apelación, considerando que es más conveniente y más ordenado especialmente para la gestión de los alimentos ordinarios, que corresponde en buena parte a la apelante, en cuanto que tiene la guardia y custodia de los hijos, establecer un régimen más normalizado o 'clásico', de fijación de una pensión de alimentos con carácter fijo y que englobe todos los gastos, que configuran los gastos de alimentos ordinarios del menor, fijando una cantidad para ello, que deberá abonar el obligado al pago de los mismo, esto es el Sr. Emilio , atendiendo a las necesidades del menor y a la capacidad económica de los progenitores, dado que ambos han de contribuir a dichos gastos.

El sistema establecido, aún cuando haya funcionado o se haya desarrollado a lo largo del tiempo transcurrido, cuando se produce la separación de hecho y se formula la presente demanda de medidas de hijo no matrimonial, ha podido venir avalado por un cierto consentimiento tácito expreso de ambos progenitores, pero es claro que dicho régimen carece ya de dicha consensuación, desde el momento en que se interpone la demanda, que da origen a la presente litis por la Sra. Carmela , solicitando la fijación de una pensión de alimentos, con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil .

Considera la Sala, como ya hemos expuesto, que la fijación de una pensión con una cuantía acorde a las necesidades del menor, que contemple de manera global y prudencialmente las necesidades alimenticias del mismo, permite establecer un régimen de previsión de los gastos ordinarios más racional, previsible y ordenado, por parte de la titular de la guardia y custodia, e incluso podríamos también señalar, respecto del obligado al pago de la pensión, que ya sabe o es conocedor de qué cantidad debe abonar todos los meses por este concepto, al margen después de las previsiones, que puedan derivarse en relación con los gastos de carácter extraordinario, respecto de lo que la sentencia establece también su previsión y que no ha sido objeto de recurso.

En orden a cuantificar la pensión en autos, consta por una parte que el obligado al pago obtiene unos ingresos de unos 3.000 euros al mes y que tiene que hacer frente a un préstamo hipotecario.

Por otra parte la apelante también tiene algún tipo de ingresos, no cuantificados pero derivados de una actividad laboral remunerada por cuenta ajena y que además cuenta con ingresos derivados del patrimonio inmobiliario del que es propietaria, por lo que en definitiva también puede subvenir a las necesidades del menor, inclusive teniendo en cuenta, que en relación con las necesidades habitacionales tanto de la propia apelante como del menor, tiene a su disposición la posibilidad de vivir en una vivienda de su propiedad, y en cualquier caso si opta por el alquiler, dado que también convive con otra persona, los gastos de alquiler serán compartidos por ambos con la menor carga económica para la apelante.

Atendidas dichas circunstancias y que por otra parte no se acreditan respecto del menor gastos ordinarios de alimentación, que sean fuera de lo normal y propios de la edad que tiene, la Sala considera ajustada a los ingresos del obligado al pago de los alimentos y su capacidad económica, fijar una pensión de alimentos en los términos que interesaba el Ministerio Fiscal, esto es de 600 euros mensuales. Dicha cantidad viene a ser del orden de un 20 por ciento de la cuantía de los ingresos mensuales que obtiene el obligado al pago, acorde con el criterio que con carácter orientativo aplica la Sala, en circunstancias como la de ser un único hijo el necesitado de la subvención de alimentos y que la necesidad habitacional está resuelta por la parte que tiene la guardia y custodia.

En consecuencia procede establecer dicha pensión de alimentos en la cuantía de 600 euros mensuales, que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme a las variaciones del IPC, que fije el organismo oficial que analice dicho dato.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso en los términos señalados.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE , en nombre y representación de Dª Carmela , frente a la sentencia de fecha 3 de abril de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos relativos a Hijos menores no matrimoniales nº 235/2011, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, en el extremo relativo a fijar como pensión de alimentos a favor del hijo menor Hermenegildo , y a cargo de D. Emilio , la cantidad de 600 euros mensuales, que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la madre y actualizable conforme a las variaciones del IPC, que establezca el organismo oficial correspondiente. Actualización que se producirá el día 1 de enero de cada anualidad.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.