Sentencia Civil Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 28/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26/2013

En Pamplona, a 4 de marzo de 2013.

El Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 28/2012, derivado del Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 1101/2010del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz; siendo parte apelante, la demandada Dª . Raquel , r epresentada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistido por el Letrado D. Jesús Alfaro Lecumberri ; parte apelada, la demandante , la entidad OSÉS IRISARRI SL, r epresentada por el Procurador D. Carlos Arvizu Badarán de Osinalde y asistida por el Letrado D. Javier Araluce Latamendía.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2011 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO en nombre y representación de la mercantil OSES IRISARRI SL, contra Dña. María Teresa y Dña. Raquel , representadas por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 1.917,08 euros, mas los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Raquel , que solicitó la incorporación con carácter definitivo del informe del arquitecto D. Avelino y su ratificación.

CUARTO.-La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, y a la solicitud de aportación en esta segunda instancia de forma definitiva del informe del arquitecto D. Avelino , solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la petición inicial de procedimiento monitorio presentada por la entidad mercantil Osés Irisarri, S.L., solicitando fueran requeridas Dña. María Teresa y Dña. Raquel a pagar la cantidad de 1.917,08 euros, por la venta y colocación de ventanas en su vivienda.

Se opusieron las demandadas al requerimiento de pago alegando, en primer lugar, la excepción de contrato no cumplido, por presentar las ventanas colocadas un descuadre general, numerosas fisuras en los encuentros que favorecía las corrientes de aire, siendo una 'chapuza'contraria a la 'lex artis',y, en segundo lugar, la excepción del pago de la obligación o, subsidiariamente, la excepción de pluspetición al haber emitido la actora 'inopinadamente'un segundo presupuesto que fue firmado 'ingenuamente'en la creencia de que era el primitivo presupuesto.

Convocada la vista de juicio verbal, en dicho acto la parte actora señaló que inicialmente se había hecho un presupuesto el día 22 de marzo de 2007, presentado a las demandadas pero que nunca aceptaron y, posteriormente, a finales del 2007 o principios del 2008 aceptaron el presupuesto con una serie de modificaciones y aumento del precio, no existiendo defecto alguno en las ventanas instaladas.

La parte demandada insistió en que había dos presupuestos, el 7.049-1 fechado el 21 de marzo de 2007, y el 7.049-2 fechado el día 22 de marzo de 2007, que reunían los mismos conceptos pero de distinto importe, habiendo firmado por error el segundo de los presupuestos, siendo inexplicable que de 'un día a otro'haya una diferencia de más de dos mil euros entre ambos presupuestos, que es lo que se reclama, aparte de ser la obra una auténtica 'chapuza'.

b)La sentencia del Juzgado estima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Por un lado, la juez de primera instancia examina la prueba practicada y llega a la conclusión de que se había probado la correcta instalación de las ventanas y que funcionaban perfectamente, teniendo en cuenta, en primer lugar, el testimonio de la arquitecta y del arquitecto técnico, en segundo lugar, que los presupuestos recogían expresamente que no estaban incluidos los premarcos ni las jambas, sin que se llevaran a cabo los remates de las ventanas 'por las razones que sean, pero no imputables a la demandante puesto que esta empresa no realiza la carpintería de madera', y, en tercer lugar, que las demandadas en ningún momento habían reclamado por la existencia de defectos, ni contestado al requerimiento de pago efectuado en el mes de noviembre de 2009, ni se opusieron o manifestaron algún tipo de queja.

Por otro, considera acreditado que el presupuesto aceptado era el fechado el día 22 de marzo de 2007, habiendo sido firmado por la codemandada cuando pagó un anticipo de 7.000 euros, el día 7 de enero de 2008, 'extremo que no fue impugnado de contrario y sobre el cual el letrado de la parte demandada no formuló ningún tipo de pregunta al respecto', sin que pudieran tomarse en consideración las manifestaciones efectuadas por la codemandada en su interrogatorio 'puesto que vino a hacer una nueva contestación a la demanda que difiere considerablemente de la realizada por su Letrado', afirmando haber entregado el anticipo el mes de marzo de 2007 'cuando en la oposición pese a estar debidamente consignadas en el monitorio las fechas de los pagos, nada se dijo al respecto'.

c)Recurre la parte demandada.

En el primer motivo del recurso alude al art. 24 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando se admita en esta segunda instancia el informe pericial del arquitecto Sr. Avelino 'al objeto de no causar indefensión'.

El motivo está abocado al fracaso.

El Juez de primera instancia rechazó el dictamen pericial del Sr. Avelino , y su intervención como perito o testigo, por no haberse aportado dentro del plazo establecido en el art. 337 LEciv (con 5 días de antelación al juicio).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía sobre las demandadas de presentar el dictamen pericial dentro del plazo legal

La doctrina del Tribunal Constitucional rechaza apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se aprecia pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las defiendan o representen ( SSTC 112/93 [RTC 1993 , 112 ], 364/93 [RTC 1993 , 364 ], 158/94 [RTC 1994 , 158 ], 262/94 [RTC 1994 , 262 ], 18/96 [RTC 1996 , 18 ], 137/96 [RTC 1996 , 137 ], 99/97 [RTC 1997 , 99 ], 140/97 [RTC 1997 , 140 ] y 82/99 [RTC 1999, 82]).

SEGUNDO: a)En el segundo motivo del recurso se denuncia 'error en la valoración de la prueba al considerar que de los dos presupuestos emitidos por la actora, de fechas 21 de marzo del 2007, (14.547,64 base imponible) y 22 de marzo de 2007, base imponible 15.565,98, debe prevalecer el del precio más alto, es decir, el del 22 de marzo del 2007' (sic)

En apoyo del motivo la parte apelante, en primer lugar transcribe lo que señala el arquitecto Sr. Avelino en el apartado 2º de su informe al analizar ambos presupuestos; en segundo lugar, afirma que la juez de primera instancia 'ante supuestos idénticos pero con precios distintos sólo acoge sin ningún tipo de pruebas que la diferencia de precios se deba al IPC, del 2,8%'(sic),; en tercer lugar, alega que tampoco tiene en cuenta que 'una carpintería metálica se debe entregar completa, sin que sea de recibo que se hagan más ventanas y que éstas no tengan su correlativo marco y jambas, que es lo que faltan en todas y cada una de las ventanas de la carpintería metálica, y que el Perito Arquitecto Don Avelino , evalúe en 1.900 euros más IVA correspondiente' (sic),, siendo claro que no deben nada a la actora y, además, ésta 'tiene la obligación de reparar y completar la carpintería con sus correspondientes jambas, y sellado de grietas'.

b)El motivo está abocado al fracaso.

Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [ SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado ya que la juez de primera instancia realiza un exhaustivo examen de la prueba practicada (apartado b del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), concluyendo que el presupuesto aceptado por las demandadas era el fechado el día 22 de marzo de 2007 y que las ventanas habían sido instaladas correctamente, en base a una serie de razones que no se combaten en el recurso.

Por otro lado, el dictamen pericial del Sr. Avelino carece de virtualidad probatoria al no haber sido admitido, como tampoco podían tomarse en consideración las novedosas manifestaciones efectuadas por la codemandada en su interrogatorio, por impedirlo los principios de aportación de parte y preclusión que rigen en el proceso civil.

Conforme al principio de aportación de parte la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después.

Son las partes mismas exclusivamente las que aportan los hechos conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constantemente la vigencia de este principio, advirtiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

Por ello en la demanda la parte actora debe ofrecer el relato de todos los hechos necesarios para que sus pretensiones prosperen.

En contraposición la parte demandada debe exponer los hechos necesarios para que la demanda no prospere.

Si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de 'utilizar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Es predicable de la 'pasividad'procesal de la parte demandado, ahora apelante, al no haber alegado en el juicio que el anticipo se hubiera entregado en el mes de marzo de 2007.

Y, como viene indicando este Tribunal, entre otras en la sentencia de 16 de mayo de 2003 (JUR 2003, 168331), una consecuencia de dicho principio es que presentada la demanda y transcurrido el plazo legal previsto para la contestación a la demanda, la consecuencia no es otra que dar por precluido este acto procesal.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

TERCERO:De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la parte demandada las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz , en el juicio verbal 1101/2010, imponiendo a la parte demandada-recurrente el pago de las costas causadas por el recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.