Sentencia Civil Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 19/2014 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 19/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 333/13

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 26

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 31 de enero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 19/14- los autos de Juicio Verbal nº 333/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Samuel representado por la procuradora doña Antonia Abarca Hernández y defendido por el letrado don Enrique Esquitino Martín contra doña Claudia , representada por la procuradora doña Pilar Rejón Sánchez y defendida por el letrado D. Rafael Martínez de las Heras, y contra don Agapito , no personado en las actuaciones ni declarado en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por don Samuel contra don Agapito y doña Claudia y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro haber lugar al desahucio por precario del asador-chiringuito 'Cabo Verde' sito en la Playa de Poniente de la localidad de Motril

2º- Condeno a don Agapito y doña Claudia a dejar el establecimeinto libre, vacua y expedita a disposición de la aprte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo en el plazo legal.

3º.- Condeno a los demandados al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por demandante doña Claudia , oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de enero de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda de desahucio por precario en base a los siguientes hechos que se tienen por acreditados.

El actor adquirió el 20 de diciembre de 2000, de manos de su anterior propietario, la licencia-concesión otorgada por el Ayuntamiento de Motril para la explotación de un chiringuito en la Playa de Poniente de esa localidad. En el documento privado de cesión-compraventa de la concesión se hacía constar que el actor actuaba en nombre de la sociedad 'Nuevo Proyecto Motril, S.L.' de la que era administrador único.

El demandado, a pesar de ello, vino actuando en el tráfico como concesionario de la explotación en su propio nombre ante las administraciones, instituciones, asociaciones, así como ante las empresas distribuidoras, suministradoras, etc., y en tal concepto, y en su propio nombre, cedió el 3 de enero de 2008 al ahora codemandado, Sr. Agapito , la explotación del chiringuito 'Cabo Verde' con toda la industria, enseres, mobiliario y elementos necesarios para su funcionamiento por el precio de 153.253 €. Este contrato fue novado por otro de fecha 1 de febrero de 2008 por el que se dejaba sin efecto la compraventa y se mantenía la cesión, por cuatro años hasta el 2 de febrero de 2012, por el precio de 42.070'85 € y, llegada esa fecha, se daba una opción de compra abonando el resto del precio, 108.182'15 €, o la rescisión de la concesión con reversión al vendedor demandante como titular de la misma.

Con fecha 8 de marzo de 2008 el Sr. Agapito , sin que conste el conocimiento ni el consentimiento del actor, acordó ceder el 50 % de la licencia y de la industria a la también demandada Sra. Claudia que, en contraprestación, habría de abonar al Sr. Agapito el 50 % del precio ya satisfecho por los cuatro años de concesión (21.035'45 €) mediante entrega de 3.500 € en períodos semestrales a partir del 8 de septiembre de 2008 y hasta el 8 de marzo de 2011, con derecho a participar en la opción de compra en el mismo porcentaje del 50 %.

No constan las cantidades satisfechas por la Sra. Claudia con cargo a esa coparticipación, que el otro codemandado dice incumplidas, y con fecha 15 de marzo de 2011 se plasmó en otro documento privado el acuerdo entre el actor y el Sr. Agapito de rescindir el contrato cesando en ese día este codemandado en los derechos de la explotación, sin nada que reclamarse entre las partes.

En estas condiciones, como la Sra. Claudia continuaba en la explotación una vez expirado el plazo de cuatro años el 1 de febrero de 2012, tras distintas denuncias policiales por no restitución el actor formuló demanda de desahucio por precario que fue estimada por el juzgado de instancia.

SEGUNDO.- Contra la decisión judicial se alza la Sra. Claudia en apelación mientras que el codemandado, que compareció sin abogado ni procurador haciéndolo en su propio nombre y representación, se aquieta a la misma.

El recurso de apelación reproduce los motivos que ya hizo valer sin éxito esta demandada en la primera instancia y que fueron rechazados desde fundamentos que este Tribunal acepta y completa ahora en la respuesta judicial al recurso.

El primero reitera la falta de legitimación activa por entender que la titular de la misma es la sociedad en cuyo nombre dijo actuar al tiempo de adquirir la concesión y de la que nunca, dice la recurrente, ha sido administrador ni socio este codemandado; y que tampoco consta que asa sociedad la haya cedido. En definitiva, que el actor no consta como titular en el traspaso ante el Ayuntamiento y carece, por tanto, de todo derecho para reclamar la posesión.

El motivo perece. Hemos dicho muchas veces, las últimas con cita en las SSTS de 7 de diciembre de 2011 o 9 de noviembre de 2012 , que la legitimación activa o pasiva dentro del proceso atiende al objeto del mismo, o mejor, a la posición o situación de una persona respecto del mismo. La legitimación tiene dos perspectivas: la procesal y la material (esta es la tradicionalmente denominada 'legitimatio ad causam'). La procesal -en el tipo o clase de ordinaria activa- consiste en la afirmación de un título -derecho subjetivo, relación jurídica, situación jurídica- coherente con el resultado procesal pretendido. Supone, por consiguiente, una afirmación y exige una coherencia jurídica entre la titularidad afirmada, con independencia de su realidad, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. La legitimación material (tradicional 'ad causam') hace referencia a la existencia y/o pertenencia -realidad de la titularidad- del derecho. Tiene una estrecha relación con el fondo del proceso, y aunque puede ser de examen prioritario, también cabe que se integre e identifique con el propio fondo del proceso.

Pues bien, la parte se aferra a la literalidad del contrato privado de adquisición en pleno dominio de la concesión, sin más razón que la referencia a esa sociedad que los actos posteriores demuestran que no fue real y, sobre todo, que no llegaron a materializarse y poco importa, de hecho no se aporta ninguna certificación del registro mercantil de que esa sociedad fuera o no del demandado y, sobre todo, no hay ninguna prueba de que esa supuesta sociedad llegara a adquirir el dominio de la concesión y así lo demuestran los hechos posteriores que ya dimos como probados, pues el demandante actuó frente a todos en su propio nombre: administraciones e instituciones públicas, asociación gremial, empresas de suministro a la vista de la abundante documental que aportó con la demanda y como tal la parte le ha reconocido esa legitimación que ahora cuestiona sin ningún fundamento ni serio ni lógico, pues no solo la ha admitido fuera del proceso y aceptado en el propio contrato en el que ahora se atrinchera para mantener la posesión, sino que, en clara incoherencia, el venir a sostener que el actor nunca tuvo título sobre la concesión supondría que tampoco puede tenerlo ella en el tracto contractual, y como no es así y se ha reconocido y admitido todo lo contrario y aceptando como válido durante todo este tiempo ese título de la explotación que trae causa del actor, la falta de legitimación activa carece de toda consistencia y viene, además, desprovista de toda prueba, que correspondía a la excepcionante, sin intento alguno de acreditar ni traer al procedimiento el registro administrativo sobre los distintos titulares.

TERCERO.-El segundo motivo combate la sentencia por inadecuación del procedimiento bajo cuyo enunciado aglutina toda clase de alegaciones. El primero relativo a que se está, no ante un arrendamiento de local de negocio, sino de arrendamiento de industria y la resolución del contrato no es posible aceptarla dentro de los cauces del juicio verbal.

Este submotivo se desestima. No se está ante ningún contrato de arrendamiento, ni existe relación contractual entre la apelante y el actor. Tampoco ante una resolución por incumplimiento o extinción del plazo, que son los supuestos en los que operaría la exigencia del juicio ordinario, sino ante un contrato de cesión temporal o plazo y condición resolutoria a modo de una opción de compra entre el actor y el codemandado que luego fue socio comunero o copropietario indiviso con la ahora apelante de la concesión. La opción de compra no se ha llevado a cabo. El plazo de concesión expiró y el negocio lo retiene la demandada manteniéndose abusivamente en una posesión que no le pertenece.

No se está, pues, como denuncia sin ningún fundamento serio la apelante, ante una maniobra fraudulenta y de connivencia entre el actor y codemandado rebelde, que no se prueba ni intuye esta Sala. Al contrario, la única connivencia y actuación contraria a derecho y a la buena fe fue la llevada a cabo por los dos codemandados al introducir a la apelante en la concesión y lejos de cumplir su compromiso o devolver la explotación la mantiene sin ningún título, en clara situación de precario, pues el contrato entre esta con el codemandado, además de incumplido, no le otorga ni le justifica el derecho a la posesión, ni a la explotación frente al actor sobre el que la caducidad de la opción y su propio desinterés en acceder a su propiedad pagando el resto del precio de compra hace revertir e inviste del poder al actor para recuperar la explotación y derechos de la concesión sin que sea necesario acudir al juicio declarativo, pues el juicio de desahucio por precario, es sabido, admite su examen en plenitud.

CUARTO.-Esto es, y lo hemos repetido hasta la saciedad, entre las últimas en nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2013 , se está ante una clara situación de posesión en precario como situación de hecho que, caracterizada en el uso y disfrute de la cosa ajena sin derecho ni contraprestación alguna y que aunque carece en nuestro Ordenamiento de una específica definición legal, dada la vaga referencia del art. 1.740 del C.C . y la no menos imprecisa del art. 250.2 de la LEC , únicos preceptos que lo tratan, ha obligado de antiguo tanto a la doctrina científica como a la Jurisprudencial del Tribunal Supremo, posteriormente también a los Tribunales inferiores, a la elaboración de un concepto preciso que sirva de base para delimitar la naturaleza, requisitos y efectos de la acción de desahucio por precario contemplada en los preceptos citados.

Elaboración conceptual, como tantas veces ha dicho esta misma Sección Tercera, que presenta una clara evolución doctrinal desde la caracterización de la situación fáctica de precario como mera posesión tolerada en el disfrute de la cosa ajena sin pago de merced o renta ( SSTS de 29 de marzo de 1955 , 29 de octubre de 1956 o de 7 de noviembre de 1958 ), hasta la llamada situación en precario por posesión degenerada, que comprende la mera situación de uso, tenencia o disfrute de la cosa por aquél que carece de título o posesión jurídica válida, bien porque no la haya tenido nunca, bien porque perdió la que tuvo en su día, por la existencia de otro pretendiente de mejor derecho ( SSTS de 27 de octubre de 1967 y de 8 de noviembre de 1968 , entre otras muchas). En definitiva, como se recoge en innumerables sentencias, el precario no es otra cosa que la mera tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced ni otra razón, en derecho, distinta de la mera liberalidad, tolerancia o condescendencia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende, mediante la oportuna acción de desahucio, poner término en cualquier momento a esta situación de hecho.

Dicho en otras palabras, el concepto de precario 'es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pago o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues... el precario comprende no solo los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva...'( STS de 30 de octubre de 1986 ).

En la misma línea se pronunció la STS de 11 de noviembre de 2010 que, reiterando lo dicho por la STS de 6 de noviembre de 2008 , enseña que el precario supone 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el del actor'. Esto es, una posesión precaria, en palabras de la STS de 29 de junio de 2012 , que es la que concurre en el presente procedimiento.

QUINTO.-No existe, pues, inadecuación de procedimiento, ni cuestión compleja de hecho o de derecho, por más que la apelante se aferre a un título contractual que en nada vincula al actor y que, además, ya resolvió su 'socio', único con el que operaba la relación contractual (principio de relatividad de los contratos), ya que la apelante optó por no contratar con el actor, sino por ocultar su participación en la explotación haciéndolo a sus espaldas.

En este sentido, hemos dicho muchas veces, ha de evitarse bajo la aparente o superficial complejidad a que alude la STS de 6 de noviembre de 2008 , de la materia litigiosa, la frecuente solución de los Tribunales bajo la anterior normativa de remitir a las partes al juicio declarativo correspondiente, 'impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.'.

La sentencia del Alto Tribunal que se acaba de reseñar vino con ello a dar respaldo jurisprudencial al criterio legal, en orden a la eliminación de las llamadas cuestiones complejas, doctrina ni siquiera invocada en el presente recurso como causa de desestimación de la acción de desahucio por precario y que ya había adoptado esta Audiencia Provincial, entre otras en Sentencias de 10 de diciembre de 2007, 30 de diciembre de 2008, 27 de marzo de 2009 o 30 de septiembre de 2010 o 14 de enero de 2013, indicando que constituye criterio pacífico y mayoritario de las Audiencias Provinciales al examinar la nueva regulación procesal del juicio por precario a la luz de la actual LEC y del que participa esta propia Audiencia Provincial de Granada expuesta, entre otras muchas, por la Sección 4ª en Sentencia de 25 de noviembre de 2005 y reiterado por esta misma Sección 3 ª en nuestra Sentencia de 30 de marzo de 2007 , el entender que en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener el carácter sumario y de restricción de medios de ataque y defensa, que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse, desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario a que hubiera lugar.

Esto es, la modificación producida en la vigente ley adjetiva, de acuerdo con los artículos 447 y 250 de la misma ley, provoca una nueva perspectiva de la denominada 'cuestión compleja'en cuanto que dentro de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta (claro está, limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), produciendo la sentencia efectos de cosa juzgada respecto del hecho de la posesión.

Así lo señala la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado XII, al sancionar la supresión de la cuestión compleja, razonando que. 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarias los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalice con plena efectividad.'Esto es, el ámbito procedimental, no sólo es el adecuado sino que dentro de el debemos y podemos, sin opción a remitir a las partes al juicio declarativo correspondiente, resolver la cuestión litigiosa, sin excusas basadas en meras y artificiales complejidades, ya que el objeto del juicio es comprobar sus requisitos o presupuesto y analizar la naturaleza de la decisión en controversia así como las causas de justificación basadas en un posible titulo que pueda legitimar a la demandada para mantenerse en esa posesión enervando entonces la acción de desahucio.

Al entenderlo así la resolución recurrida la misma resulta ajustada a derecho y debe confirmarse sin necesidad de más fundamentos.

QUINTO.-Por aplicación del artículo 398 de la LEC se imponen a la apelante las costas de este recurso sin perjuicio de lo que proceda al tener reconocido el derecho a litigar gratuitamente.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Agapito y doña Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril en Juicio Verbal de desahucio por precario nº 333/12, de fecha 2 de julio de 2013 , que se confirma con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.