Sentencia Civil Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 678/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00026/2014

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, a quince de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000929/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678/2013, en los que aparece como parte apelante/apelada Esther , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FERNÁNDEZ SANTOS, asistido por el Letrado Sr. TEJEDA LORENZO, y como parte apelada/Impugnante NCG BANCO S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Letrado Sr. DUPUY LÓPEZ, sobre nulidad de contrato de depósito y suscripción de participaciones preferentes, siendo el Magistrado el Ilmo. Sr. DON JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta de julio de dos mil trece, el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Esther , representada por el procurador Sra. Ana María Fernández Santos; contra, 'NOVA GALICIA BANCO, S.A.', representada por el procurador Don Lagüela Andrade, DECLARO nulos los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de noviembre y 17 de diciembre de 2003; y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad total de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (24.408,10 euros) , de conformidad a los fundamentos de derecho contenidos en esta sentencia, estimando la compensación de los intereses alegada por la parte demandad conforme a los fundamentos de esta sentencia, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; sin que proceda la condena en costas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Esther y como apelado/impugnante NCG. Banco S.A., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora considerando que lo que debe restituir la entidad demandada es el capital invertido (en el caso presente la cantidad de 32.400 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos (4 de Noviembre y 17 de Diciembre de 2.003) pero sin que, por el contrario, deba reintegrar los intereses percibidos por la actora y hoy apelante y la cantidad obtenida bajo estos criterios se compensaría con los intereses percibidos (7.991,90 euros). Por su parte, la entidad demandada se opone al recurso e impugna la sentencia por un conjunto de motivos ya expuestos en la contestación a la demanda y que han sido acertadamente resueltos en la sentencia apelada y que, asimismo, no fueron objeto de apelación sino únicamente de impugnación aprovechando el recurso formulado por la parte actora-apelante. Comenzando por la impugnación se reafirma la Sala en dichos fundamentos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo que seguidamente, en síntesis, se va a exponer que no es otra cosa que una repetición de lo expuesto en casos semejantes, así, no existe caducidad de la acción ya que el contrato o los contratos al seguir los mismos produciendo efectos para las partes no cabe considerar la acción caducada o prescrita, tampoco existe infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil ya que las participaciones preferencias son valores de carácter complejo, careciendo la actora de los conocimientos necesarios, lo que resulta tanto de la prueba practicada (testifical) como de las condiciones de la propia actora, maestra jubilada de 68 años, por lo tanto existió vicio del consentimiento y el consiguiente error del que es totalmente responsable la entidad demandada-impugnante, por tanto, la alegación no puede ser acogida, en cuanto a una supuesta infracción de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está más allá de toda duda acreditado que la actora no recibió la información necesaria más allá de lo que en un documento puede recogerse, la complejidad del producto y las circunstancias personales de la contratante ya referidas son incompatibles entre sí para poder afirmar que la actora sabía lo que hacía, no debiendo olvidarse que la jurisprudencia tiene afirmado con reiteración que la diligencia a emplear en la información debe ser la adecuada a las circunstancias del informado. La prueba testifical acredita la falta de formación necesaria sobre el producto vendido del empleado del Banco que atendió a la actora, mal pues, pudo informar adecuadamente a quien carecía de ningún conocimiento técnico-económico y que simplemente se fiaba del mismo por su trato a lo largo de los años, por tanto la alegación no puede ser acogida; no existe tampoco vulneración como se afirma de lo dispuesto en la Ley 24/88, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores ya que según la normativa civil y la jurisprudencia que la desarrolla el error en el consentimiento hace que este quede invalidado con las consecuencias consiguientes y aquí no se ha acreditado más allá de cualquier duda que no existiera tal vicio del consentimiento por lo que no puede hablarse de la existencia de la infracción alegada lo que lleva a su rechazo; en cuanto a la supuesta vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y en general de la doctrina de los actos propios tampoco puede ser estimada ya que difícilmente puede hablarse de mostrar conformidad o de la teoría de los actos propios cuando tal conformidad o tales actos estaban basados en un error esencial en el consentimiento provocado precisamente por quien pretende ahora resaltar aquellos como base de una vulneración legal, ello supone más que otra cosa una manifiesta temeridad de la parte que lo expone como formando parte de los motivos alegados como fundamentos de su impugnación lo que conlleva el consiguiente rechazo; se alega también y finalmente la vulneración del artículo 1.307 en relación con el artículo 1.303 del Código Civil por cuanto entiende la impugnante que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes la situación patrimonial que tenían antes de la contratación, tal alegación debe seguir la misma suerte que las anteriores ya que si bien la consecuencia de la nulidad contractual es la de restituirse recíprocamente las prestaciones y se está de acuerdo en que, como luego se expondrá, tal restitución y vuelta a la situación originaria no se produce de forma total con la sentencia impugnada y apelada pero no en el sentido que se expone por el impugnante sino en el sentido que se expone por el apelante, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 1.303 del Código civil tiene como finalidad que las personas y entidades afectadas vuelvan a tener la misma situación patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de las parte a costa de la otra y ello es lo que se efectúa en la sentencia de instancia aunque no acertando en algunas cuestiones que serán objeto del fundamento siguiente al ser objeto de apelación por la contraparte, por todo lo cual se está en el caso de desestimar la impugnación formulada en toda su extensión.

SEGUNDO.-Se apela la sentencia por la parte actora en los concretos puntos siguientes, estimando que existe una infracción por interpretación errónea del artículo 1.303 del Código Civil y una infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento lo que se traduce, en definitiva, en que la entidad Bancaria Nova Galicia Banco S.A., demandada en estos autos, debe devolver a la actora-apelante los intereses legales de las cantidades de 14.400 euros desde la fecha del primer contrato (4/11/2003) y la de 18.000 euros desde la fecha del segundo contrato (17/12/2003) hasta la fecha de firmeza de la sentencia y deduciendo de la cantidad a entregar el importe de los intereses o rendimientos percibidos por la actora conforme a contrato por importe de 7.991,90 euros y con expresa imposición de las costas de instancia a la demandada-apelada conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Expuestas así las peticiones del recurrente debería dársele la razón al mismo ya que, como tiene señalado esta Audiencia consecuente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los intereses devengados en casos como el presente tendrían efecto no desde la interpelación judicial sino desde el contrato o contratos declarados nulos. Ahora bien, el hoy apelante en su demanda fue claro y rotundo al pedir en el fundamento séptimo que se impusieran a la demandada el abono de los intereses generados desde la interpelación judicial, mientras que ahora en el recurso que formula solicita que los intereses legales de las cantidades a devolver lo sean desde la suscripción de cada contrato y de acceder a ello estaríamos como acertadamente señala la parte apelada infringiendo los artículo 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se introducen en el proceso fuera del término legalmente fijado alegaciones y peticiones nuevas, ejercitando en esta segunda instancia una pretensión distinta de la formulada en la primera, por tanto este aspecto del recurso no puede acogerse como tampoco puede acogerse al aspecto relativo a las costas de la primera instancia ya que en la misma se efectúa una estimación parcial en cuanto se acoge la excepción de compensación planteada en la contestación a la demanda que motiva una reducción en relación con lo solicitado.

Deben rechazarse no obstante los defectos de técnica y una posible indefensión que sostiene la parte apelada ya que aún no dejando de reconocer que en el recurso existe cierto confusionismo del que es claro ejemplo cuando en el fundamento tercero del recurso se afirma que lo que debe restituir la demandada es 1º el capital invertido, 2º. Los intereses legales de dicha cantidad y 3º. Sin que por el contrario haya que reintegrar los intereses percibidos pues en este caso se produciría un manifiesto enriquecimiento injusto por la entidad bancaria para seguidamente en el punto 4º decir que la cantidad obtenida se compensaría con los intereses percibidos, pero ese cierto confusionismo no es lo bastante para una inadmisión del recurso como pretende la parte apelada. En consecuencia el recurso debe ser desestimado salvo en el aspecto de que a las cantidades entregadas se le sumarán los intereses legales hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia en fecha de la interpelación judicial y obtenida dicha cantidad se le restarán los intereses percibidos por importe de 7.991,90 euros.

TERCERO.-No procede una expresa imposición de las costas de esta alzada tanto en lo que se refiere a las costas del recurso como a las costas de la impugnación por cuanto en el primero se acoge algún aspecto y tanto en uno como en otro caso se constata la existencia de distintas opiniones jurisprudenciales sobre las cuestiones debatidas permaneciendo alguna duda jurídica sobre las mismas por lo que se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 398.1 y 398.2 en relación con el artículo 394, todos ellos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la impugnación formulada y estimando parcialmente el recurso formulado debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de esta Ciudad , matizándola en el sentido de que a las cantidades entregadas por importe de 32.400 euros se le sumarán los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia y de la cantidad así obtenida se le restarán los intereses percibidos por la parte actora por importe de 7.991,90 euros y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Desele a los depósitos constituidos el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.