Sentencia Civil Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 571/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00026/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 571/13
Asunto: ORDINARIO 727/11
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.26
En Pontevedra a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 727/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 571/13, en los que aparece como parte apelante-demandante:
RECREATIVOS MAFARI SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido
por el Letrado D. JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Diego , representado
por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. BEATRIZ SENRA
GONZÁLEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 23 julio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de MAFARI RECREATIOS SA, contra DON Diego , debo absolver y absuelvo al demandado, con imposición a la demandante de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Recreativos Mafari SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la entidad 'Recreativos Mafari SA' contra don Diego , -con el que en fecha 1/7/2005 había concertado un contrato de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquinas recreativas y de azar en el negocio de hostelería denominado 'Cafetería JCI', sito en la calle Juan Carlos I, de Pontevedra, regentado por el demandado-, en pretensión de que se declare la resolución del contrato cuyo plazo de duración se había fijado en siete años contados a partir de la fecha de instalación de las máquinas en el local (que se indica tuvo lugar en el mes de septiembre de 2005) y se condene al demandado al abono de la cantidad de 7285,71 euros, en cuanto equivalente a la parte proporcional a los meses en que el contrato dejó de cumplirse, esto es, a partir del mes de noviembre de 2009, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la entidad demandante.



SEGUNDO.- En el contrato de litis, de fecha 1/7/2005, su cláusula sexta es del siguiente tenor: 'En caso de venta o traspaso del negocio o cualquier otra cesión de su derecho de uso del local descrito, el Hostelero vendrá obligado a comunicar la cesión o transmisión a Mafari, pudiendo optar ésta entre la rescisión del contrato, o a poner en conocimiento del adquirente la existencia de este contrato, para que se subrogue en el mismo; en caso de que éste no se subrogue, el titular cedente viene obligado a reintegrar a Mafari por los mismos conceptos y en las mismas cantidades establecidas en la cláusula anterior'. Siendo así que, a la vista del contenido de la cláusula quinta del contrato, fuera del supuesto de que el Hostelero incumpliese las obligaciones recogidas en el contrato por instalar máquinas recreativas de otra empresa operadora o propias (que no es el caso), el Hostelero deberá devolver a Mafari la contraprestación entregada en función del tiempo de duración real del contrato. Penalización ésta última que se vendría a corresponder con la indemnización solicitada por la demandante Mafari.

Con base en las precedentes estipulaciones contractuales y en la existencia de un contrato de traspaso de bienes y cesión de la explotación del negocio de hostelería 'Cafetería JCI', de fecha 28/9/2007, por parte de don Diego en favor de don Justino , en la resolución impugnada el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de haberse producido la subrogación del Sr. Justino en el contrato de fecha 1/7/2005, a la que presta consentimiento Mafari de forma tácita que cabe derivar de actos concluyentes. Por cuanto, conocido el traspaso del negocio por Mafari ésta no optó por la rescisión del contrato de 1/7/2005 al estar enterada de que el adquirente del negocio (Sr. Justino ) se había subrogado en dicho contrato (al verificarse la subrogación en la cláusula tercera del contrato de traspaso de fecha 28/9/2007, de manera que también si conocía Mafari la existencia de la subrogación carece de sentido que tenga que proceder a notificar al adquirente del negocio la existencia de un contrato en el que el mismo ya se había subrogado). Pasando, por lo demás, Mafari a partir de entonces a girar las liquidaciones de la recaudación de las máquinas a nombre del adquirente del negocio por traspaso.

Con lo cual, la cesión del contrato de fecha 1/7/2005 pactada entre cedente y cesionario y consentida por la contratante cedida ha de tenerse por válida y productora de todos los efectos que le son propios, quedando fuera de la relación contractual el cedente demandado don Diego .



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su demanda con apoyo en las sustanciales alegaciones que seguidamente, de forma resumida, se pasan a exponer.

Así, la recurrente aduce la existencia de error en la valoración de la prueba.

Por cuanto, si bien se admite por Mafari tener conocimiento de que el demandado procedió a traspasar su negocio en fecha 28/9/2007 ello es sin conocer ni el contrato ni su contenido, ignorando que en el mismo se pactara cláusula alguna de subrogación en el contrato de fecha 1/7/2005. Siendo así que el adquirente del negocio, Sr. Justino , no quiso subrogarse en el contrato de fecha 1/7/2005, rehusando firmar con la actora el documento de subrogación, pidiéndoles para ello dinero u otra contraprestación. Terminando por llegar a un acuerdo verbal por el cual el Sr. Justino les permitió tener la máquina en el establecimiento mientras no mandara retirarla. Y para evitar ésta última situación no le quedó a la actora más remedio que negociar un nuevo contrato de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquinas recreativas y de azar, en fecha 16/11/2009.

Siendo así que para que exista subrogación se exige que la misma sea aceptada por las tres partes (cedente, cesionario y contratante cedido) y en este caso el Sr. Justino no aceptó dicha subrogación del contrato, no queriendo suscribir la misma con la actora recurrente, por lo que el hecho de que se firmase la aceptación de la subrogación en el contrato de traspaso del negocio de hostelería en el que no interviene la recurrente no puede obligar a ésta.

El propio Sr. Justino vino a manifestar en el acto del juicio que no se subrogó en el contrato de fecha 1/7/2005, exigiendo una contraprestación y la firma de otro contrato. Y el hecho de que las liquidaciones de recaudación de las máquinas, a partir del traspaso del negocio, se librasen a nombre del Sr. Justino se debe a que era el titular del establecimiento y quién permitía tener instaladas las máquinas recreativas en el local mediante un acuerdo verbal, no por subrogación.

En definitiva, una cosa es que entre el demandado y el Sr. Justino se realizase un traspaso de negocio con obligación de hacerse cargo éste último del contrato con 'Recreativos Mafari SA' y en el que no intervino ésta, y otra cosa es que el Sr. Justino , con relación a Mafari, no quisiese subrogarse en el contrato.

El obligado a que el Sr. Justino se subrogase en el contrato con 'Recreativos Mafari SA' es el demandado, quién no cumple con pactar la subrogación en el contrato de traspaso, sino que está obligado a que efectivamente se lleve a cabo la subrogación y, si ello no es así, viene obligado a indemnizar a la recurrente como se establece en la cláusula sexta del contrato de fecha 1/7/2005.

Siendo así que, una vez se produjo el traspaso y fue conocedor del mismo la actora, ésta se puso en contacto con el Sr. Justino , quién no quiso subrogarse en el contrato y aceptar la subrogación, por lo que el cedente demandado está obligado a reintegrar a la actora las cantidades establecidas en la cláusula sexta del contrato de 1/7/2005.



CUARTO.- La resolución del presente recurso determina el plantearse si en el supuesto de litis ha alcanzado o no a producirse una válida y eficaz cesión del contrato litigioso de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquinas recreativas y de azar, de fecha 1/7/2005, por subrogación de un tercero en la posición ocupada por el demandado, lo que, de entender que sí, conllevaría a ratificar la absolución del accionado decretada en la instancia al quedar el mismo a partir de entonces totalmente desligado del conjunto de derechos y obligaciones del negocio contractual en cuestión.

En relación a la figura de la cesión de contrato, se pronuncia la STS de fecha 9/7/2003 , del modo siguiente: 'La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1255 en relación con el 1091, ambos del Código Civil , ( Sentencias 26/11/1982 ; 14/6/1985 ; 19-5 , y 19/9/1998 ; 5/12/2000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23/10/1984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor'.

Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S 9/12/1997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias 26/11/1982 , 14/6/1985 . 9/12/1997 , 5/12/2000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21/12/2000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS 14/6/1985 y 5/12/2000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9/12/1999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencia 19/9/1998 y 9/12/1999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27/11/1998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS 9/12/1997 , 27/11/1998 y 21/12/2000 ), cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26/11/1982 , 5/3/1994 y 9/12/1987 )'.

Por su parte, la SAP Madrid Sección 21ª, de fecha 15/7/2008 , objeto de cita por la sentencia de la Sección 14ª de la misma Audiencia Provincial, de fecha 16/2/2010, viene a señalar que 'La cesión del contrato es un negocio jurídico plurilateral que se forma a través del encuentro o coincidencia de tres declaraciones de voluntad (el cedente -contratante que sale de la relación contractual-; el cesionario -entra en la relación contractual en lugar del cedente-; contratante cedido -el que permanece en la relación contractual-) que persiguen un mismo propósito. Ahora bien el 'contratante cedido' puede prestar su consentimiento con anterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario (estaríamos ante una 'autorización' para que el posterior convenio produzca efectos dispositivos en su propia esfera jurídica), al mismo tiempo que lo prestan cedente y cesionario y, por último, con posterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario, en cuyo caso se trata de una 'ratificación' y estamos ante una formación progresiva del negocio de cesión. Por lo demás este consentimiento no tiene que ser expreso, sino que también se admite el 'tácito' derivado de actos concluyentes. En cuanto a la forma de la cesión del contrato en ausencia de un precepto específico que imponga una determinada, debe estarse al principio general de libertad de forma de los negocios jurídicos. Lo determinante es que sin consentimiento del contratante cedido, (...), no puede haber cesión de contrato'.

Pues bien, sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso sometido a enjuiciamiento, a la vista de las circunstancias concurrentes y del resultado de la prueba practicada en los autos cabe decantarse a favor de la existencia de la subrogación (cesión de contrato) sostenida por el demandado y asimismo apreciada por el Juzgador de instancia, objeto, por lo demás, de previsión en la cláusula sexta del contrato litigioso de fecha 1/7/2005.

Por cuanto: 1) pese a la inadmisión de la subrogación en el contrato expresada en el acto del juicio por parte del adquirente del negocio por traspaso, Sr. Justino , lo cierto es que tal manifestación se contradice con la estipulación tercera del contrato de traspaso de bienes y cesión de la explotación del negocio denominado 'Cafetería Juan Carlos I', suscrito con el demandado, de fecha 28/9/2007, en donde el Sr. Justino admite conocer y aceptar las condiciones del contrato litigioso de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquinas recreativas y de azar, así como con su ulterior proceder permitiendo la permanencia en su negocio de hostelería de la máquina de Mafari y el desenvolvimiento del contrato a través de la firma de las liquidaciones mensuales de recaudación de la máquina con percepción de su correspondiente participación por un largo período de tiempo superior a los dos años hasta la firma de un nuevo contrato con Mafari en fecha 16/11/2009; y 2) igualmente cabe desprender el consentimiento/confirmación a la referida subrogación por parte de la demandante Mafari del hecho de no instar la rescisión del contrato de fecha 1/7/2005 tras el traspaso del negocio en fecha 28/9/2007, y de proseguir con el adquirente del mismo (Sr. Justino ) la misma relación y operativa negocial que había hasta entonces mantenido con el demandado- cedente del contrato durante un extenso lapso de tiempo de más de dos años, que excede sobremanera de lo que podría ser razonablemente considerado como un simple período de negociación en orden a la concertación de un primer o inicial contrato con el nuevo titular del establecimiento hostelero. Al punto de deber ser conceptuado el contrato de fecha 16/11/2009, suscrito entre Mafari y el Sr. Justino , como una sustitución del primitivo contrato de fecha 1/7/2005 que venía rigiendo entre ellos por mor de la efectiva subrogación en el mismo por parte del Sr.

Justino con consentimiento de Mafari.

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y acertados fundamentos.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.