Sentencia Civil Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 547/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.03.2-06/401612

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2006/0401612

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 547/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 8/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Camilo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA TRUJILLO SORAZU

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . y Amparo

Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

Abogado/a/ Abokatua: ANA MATEOS TORCA

S E N T E N C I A Nº 26/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de enero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 8/2013, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika a instancia de D. Camilo apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ MARÍA TRUJILLO SORAZU contra Dña. Amparo apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por la Letrada Sra. ANA MATEOS TORCA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de junio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de junio de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Capelastegui, en nombre y representación de la Sra. Amparo , contra D. Camilo , sin que proceda condena en costas.

Procede la siguiente modificación de las medidas definitivas contenidas en la Sentencia nº 18/2007, de 25 de enero, recaída en los autos de divorcio contencioso 381/06 seguidos ante este mismo Juzgado:

- -El régimen de visitas en ella contemplado en relación con el Sr. Camilo y sus hijos menores Montserrat y Miguel quedará en suspenso temporalmente en tanto en cuanto no se acredite la normalización de la relación. Para el caso de que tal circunstancia se produjera quedará sin efecto la suspensión indicada, todo ello, sin perjuicio de mejor acuerdo entre las partes para el ejercicio del derecho-deber de comunicación y relación del Sr. Camilo con sus hijos menores.

- -Ello no obstante, las visitas podrán tener lugar en cualquier momento a demanda de los menores.

- -El Sr. Camilo podrá comunicar con sus hijos menores -y éstos con él- por teléfono, por correo o medios similares con respecto a los horarios escolares y de descanso de los menores, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el respecto de los derechos del otro progenitor.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandadose interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 547/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente alzada únicamente se circunscribe a la pretensión revocatoria de D. Camilo de que se declare su derecho a reanudar el régimen de visitas con sus hijos Miguel y Montserrat , de 15 y 11 años de edad, respectivamente, que fue fijado en sentencia y auto aclaratorio de divorcio de 25 de enero y 5 de febrero de 2.007, toda vez que la sentencia de modificación de medidas que se apela acuerda la suspensión temporal en tanto no se acredite la normalización de la relación paterno filial, sin perjuicio de que las visitas podrán tener lugar en cualquier momento a demanda de los menores y que el Sr. Camilo pueda comunicar con sus hijos menores por teléfono, correo o medios similares en horarios escolares y de descanso, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el respeto de los derechos del otro progenitor.

La Juzgadora a quo mantiene la suspensión temporal de régimen de visitas del apelante Sr. Camilo con sus hijos menores siguiendo lo ya acordado en (1) Auto de 4 de febrero de 2.013, que estima la oposición a la ejecución forzosa del régimen de visitas a instancias del apelante Sr. Camilo , (2) en Auto de 5 de febrero de 2.013, dictado en medidas cautelares del art. 158 del Código Civil , y (3) Auto de 19 de marzo de 2.013 en medidas provisionales coetáneas a la presente demanda de modificación de medidas definitivas; en relación con el devenir por los acontecimientos derivados de la denuncia penal por el incidente ocurrido en septiembre de 2.011 entre el padre y el hijo Miguel , cuyas actuaciones penales fueron sobreseídas por mediación pactándose la suspensión de las visitas con su hijo y la sumisión del padre a terapia, y por las múltiples incidencias, con intervención de la Ertzaintza, a consecuencias de la pretensión del padre de imponer sus visitas con sus hijos, a más de que no ha intentado ni siquiera iniciar ningún contacto de comunicación, todo ello tomando en consideración el informe del Equipo Psicosocial de fecha de 25 de marzo de 2.013

El apelante Sr. Camilo funda su recurso de apelación en que se le está privando de un derecho constitucional de relacionarse con sus hijos, alegando que si bien el menor Miguel puede tener un conflicto con él, sin embargo, sostiene que su hija Montserrat ha estado en perfecta comunicación, negando incluso que se haya acreditado una desvinculación afectiva con sus hijos, y termina por solicitar que no se establezca la suspensión del derecho de visitas con sus hijos Miguel y Montserrat , y siendo así, se determine el derecho de comunicación que ese Excmo. Sr. Tribunal tenga en justa consideración.

Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa, y una vez examinado lo actuado, debe comenzarse indicando que esta Sala entiende que la decisión de suspensión del régimen de visitas de los hijos con el padre que venía establecido es ajustada a derecho.

Hay que partir de que las medidas relativas a los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del ' favor filii ', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, que este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos, y que consecuencia relevante del principio del ' favor filii ' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el art. 91 del CC , siendo, también, de reseñar que conforme al artículo 158, asimismo, del Código Civil , el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará, pudiendo hacerlo dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de julio de 2002 , sostiene que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, añadiendo que, este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, que, según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el supuesto de autos es de apreciar serio riesgo de darse dicho peligro, al que no sólo ha de ponerse fin cuando se produce sino que también hay que tratar de evitar que ocurra cuando aparece o se presenta notablemente probable que tenga lugar, y ello conforme al informe psicosocial elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial de fecha 25 de marzo de 2.013, al que nos remitimos en su integridad y obviamos reproducciones en esta resolución, prueba que destaca entre toda la practicada por su carácter técnico, objetivo y rigurosidad, que ratifica el informe emitido 8 de enero de 2.013, siendo contundente al sostener que dada la necesidad de estabilidad afectivo emocional de los menores es contraproducente que sean obligados a realizar las visitas, debiendo ser éstas retomadas gradualmente y cuando se consideren un beneficio para ambos menores.

Confirmamos lo acordado en la resolución recurrida de que la suspensión del régimen de visitas de los hijos con el padre es la mejor decisión para el beneficio de los hijos menores, interés superior al de cualquier otro, en el actual contexto, sin perjuicio de que pueda y deba dejarse sin efecto la misma de evolucionar la desvinculación afectiva sustancial entre el padre y los menores, siendo la negativa de los menores a estar con su padre reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a los hechos, motivaciones y circunstancias objetivas, ya reflejadas en las anteriores resoluciones judiciales dictadas respecto al régimen de visitas paterno filial, y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de la otra progenitora, cuya imposición solo conlleva a la inestabilidad psíquica de los dos menores reincidiendo en el deterioro del vínculo efectivo entre todos ellos.

SEGUNDO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

TERCERO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Camilo , representado por la Procuradora Dña. Dolores Olabarría Cuenca, contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2.013 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gernika, en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 8/13 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0547 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.