Sentencia Civil Nº 26/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 5/2015 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00026/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2013 0005416

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI NO C 0000301 /2013

Recurrente: Elvira

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: ASCENSION MARIA RINCON ROMERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pedro Miguel

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: PABLO PEREZ BELAMAN

S E N T E N C I A NÚM.- 26/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 5/2015 =

Autos núm.- 301/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Enero de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia, guarda y custodio núm.- 301/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Elvira , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra,y defendida por la Letrada Sra. Fidalgo López, y como parte apelada, el demandado, DON Pedro Miguel , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silva Sánchez-Ocaña, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro, y defendido por el Letrado Sr. Pérez Belaman.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 302/2013, con fecha 29 de Noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por de D Elvira , frente a D. Pedro Miguel , ESTABLEZCO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, en relación con el hijo común Sagrario :

Uno.- PATRIA POTESTAD, GUARDA y CUSTODIA.

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor a su madre, Dª. Elvira , compartiendo ambos progenitores la PATRIA POTESTAD; lo que conlleva que el progenitor custodio o aquel en cuya compañía estuviera la menor cuando surja la eventualidad, deberá informar al otro de todos los aspectos e incidencias relevantes en la vida de la menor (salud, formación, cambios de domicilio...), para que puedan tomar decisiones consensuadas al respecto.

Dos.- REGIMEN DE ESTANCIAS Y VISITAS DEL PROGRENITOR NO

CUSTODIO. -

A) Visitas intersemanales y de fin de semana y festivos:

1) El padre se encargará de recoger a su hija, los días lectivos de lunes a viernes, en el centro escolar donde estudia al terminar las clases, y la llevará al domicilio de la madre.

Igualmente, el padre recogerá a su hija del domicilio de la madre, las tardes lectivas de lunes a viernes, para llevarla a sus actividades extraescolares, recogiéndola a la salida de las mismas, para tenerla en su compañía, hasta las 20:30 horas, en que la reintegrará al domicilio materno.

Dados los requerimientos de la actividad laboral que realiza el padre, e incluyen la prestación de guardias obligatorias, D. Pedro Miguel deberá poner en conocimiento de Dª. Elvira , en cuanto tenga a su disposición el cuadrante mensual de servicios, la relación de días en que por dichos retenes le resulte imposible recoger a la niña del centro escolar y/o llevarla y traerla de sus actividades extraescolares, para que la madre pueda organizarse adecuadamente.

2) El progenitor no custodio, disfrutará de la compañía de su hija en fines de semana alternos, desde las 14:00 horas del viernes, hasta las 20:30 horas del domingo; en el inicio de dicha alternancia, se tomará como referencia el fin de semana inmediatamente anterior al en que se notifique esta resolución; de forma tal que, salvo acuerdo entre los padres, el primer fin de semana posterior a la notifioaci6n de la presente, disfrutará de la compañía de su hija aquel de los padres que no lo hubiera hecho en el anterior.

3) Los festivos que coincidan en viernes o lunes, la niña estará en compañía de aquel de sus padres al que le correspondiera tenerla el fin de semana que siga o preceda al día festivo, respectivamente; en tales casos, y si la estancia le correspondiera al padre, recogerá éste a la niña a las 14:00 horas del día anterior al festivo, o la reintegrará a las 20:30 horas del festivo que coincida con el lunes.

4) El día 19 de Marzo (Día del padre), y el Primer domingo de Mayo (Día de la madre), aquel de los progenitores al que refiera la celebración, disfrutará de la compañía de su hija desde la 17:00 a las 20:00 horas, en el caso de que sea el otro al que corresponda, conforme al régimen de visitas establecido, tener ese día a la niña.

B) Vacaciones.-

.-NAVIDADES: Se establecen dos periodos; el primero, abarcará desde las lg:00 horas de día siguiente al en que finalicen las clases hasta las 19:00 horas del día 30 del mismo mes; y el segundo, desde las 19:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al en que se reanude el curso.

La recogida y la entrega de la menor se llevará a cabo en el domicilio de la madre.

En años pares, corresponderá al padre disfrutar del primero de los periodos expresados, y & la madre del segundo.

En años impares, será la madre la que tenga a la niña en su compañía, durante el primer periodo, y el padre, durante el segundo.

No obstante, el Día de Reyes desde las 13:00 a las 20:00 horas, la niña estará en compañía de aquél de sus padres al que no hubiera correspondido tenerla durante el segundo periodo de vacaciones navideñas, encargándose el padre de entregar y recoger a la menor en el domicilio materno, si fuera la madre a la que correspondiera estar esas horas con la niña. -

.-SEMANA SANTA: Comprenderán desde el Viernes de Dolores, a las 19:00 horas, al Domingo de Resurrección, a las 19:00 horas, y estarán repartidas en dos periodos; el primero, abarcará hasta las 12:00 horas de la mañana del miércoles santo, en cuyo momento comenzará el segundo.

Corresponderá al padre disfrutar del primer periodo en años pares, y del segundo en impares.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno.

.-VERANO: Comprenderán desde las 19:00 horas del 30 de Junio a las 19:00 horas del 31 de Agosto, con la siguiente distribución:

Primer Periodo.- Desde las 19:00 horas del 30 de Junio a las 19:00 horas del 15 de Julio.

Segundo Periodo.- Desde las l0:00 horas del 15 de Julio a las 19:00 horas del 31 de Julio.

Tercer Periodo.- Desde las 19:00 horas del 31 de Julio a las 19:00 horas del 15 de Agosto.

Cuarto Periodo.- Desde las 19:00 horas del 15 de Agosto a las 19:00 horas del 31 de Agosto.-

Cada uno de los progenitores tendrá a la niña en su compañía durante una quincena de Julio y otra de Agosto; en defecto de acuerdo, durante los años pares, corresponderán al padre el primer y tercer periodo (primeras quincenas de ambos meses) y a la madre, el segundo y cuarto periodos (segundas quincenas) en años impares, la distribución se hará a la inversa, correspondiendo a la madre el primer y tercer periodo, y al padre, el segundo y cuarto.

El padre y la madre quedan obligados a preavisarse con cinco días de antelación, cuando el disfrute del periodo de vacaciones que les corresponda implique llevarse a la menor fuera de la localidad en que radica su domicilio, debiendo informarse recíprocamente del lugar de destino, teléfonos de contacto, y duración del desplazamiento, posibilitando, durante dicho tiempo, la comunicación entre la menor y aquel de los progenitores que no la tenga en su compañía.

Recogidas y entregas se harán en el domicilio materno.

C) Reanudación del régimen ordinario de visitas.

Durante el disfrute de los periodos vacacionales, queda en suspenso el régimen ordinario de visitas y estancias intersemanales y de fines de semana y festivos.-

Al terminar las vacaciones, se restablecerá automáticamente el régimen de visitas intersemanales del padre, correspondiendo disfrutar de la compañía de la menor el fin de semana inmediatamente siguiente a dicho término, a aquel de los progenitores en cuya compañía la niña no hubiera estado el fin de semana inmediatamente anterior al inicio de las Vacaciones.

El Régimen de visitas y estancias establecido se entenderá sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar de consuno los padres.

D) Régimen de Comunicaciones.-

En relación con las comunicaciones telefónicas de los progenitores con la menor, por terminales fijos o móviles, no e establecen más limitaciones que las que aconseja el sentido común: esto es: que no sean abusivas, intempestivas, o provoquen interferencias en el normal desarrollo de las actividades de la niña.

E) Enfermedad, accidente o similares.-

En tales situaciones, el progenitor en cuya compañía se encuentre la niña, estará obligado a comunicarlo al otro, lo antes posible; si la niña ha de guardar cama, ambos padres podrán visitarla en el domicilio donde se encuentre, previo aviso al titular del mismo.

Tres.- PENSION DE ALIMENTOS.-

Se fija a cargo de D. Pedro Miguel una pensión de alimentos a favor de su hija Sagrario , en cuantía mensual básica de 200 Cutos, que será ingresada, por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que, a tal efecto, designe Da. Elvira .

La cuantía de dicha pensión se actualizará anualmente, a partir del 31 de Diciembre de 2013, mediante la aplicación al importe que a fin de año represente, del IPC interanual o índice que lo sustituya.

Cuatro.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

Ambos padres deberán hacer frente a los gastos extraordinarios necesarios que genere la menor, a razón de un 50% cada uno, y previo a su acometimiento, el progenitor custodio consultará sobre su necesidad o conveniencia con el no custodio, recabando aprobación judicial, en caso de desacuerdo, y justificar su importe documentalmente o de cualquier otra forma fehaciente.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 22 de Enero de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda sobre medidas paterno- filiales respecto a la hija habida entre actora y demandada, fruto de unión de hecho; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, que impugna expresamente el régimen de visitas a pesar de haber prestado su conformidad al mismo, por resultar lesivo tanto para los intereses de la menor como los de la apelante.

Que existiendo consenso entre las partes respecto a que se adjudique la Guarda y custodia a la madre y la Patria potestad compartida entre ambos progenitores y que los gastos extraordinarios de la menor sean sufragados al 50% entre ambos, muestra su disconformidad con la cantidad fijada en concepto de pensión por alimentos y el régimen de visitas.

1º Que respecto a la pensión por alimentos, entiende que deberá ser proporcional a la capacidad económica del obligado a prestarla en consonancia con las tablas establecidas por el Consejo General del Poder Judicial, tal y como alegó en el acto de la vista la representación procesal del demandado. En este sentido, la cantidad que debería abonar son 250 euros y no los 200 euros fijados en la Sentencia si tomamos como base para él cómputo los casi 1.400 euros de salario que percibe el progenitor no custodio.

Entiende que con independencia de los argumentos de la Juzgadora, el progenitor no custodio está obligado a prestar alimentos sin que sea de recibo para fijar su cuantía tomar en consideración las pensiones de alimentos que recibe la recurrente de otro progenitor para sus otros dos hijos.

Lo cierto es al tiempo de fijarse la sentencia, la recurrente había sido recientemente despedida, viéndose en la necesidad de montar un modesto negocio de arreglos de costura con ayuda de su madre, invirtiendo la indemnización por despido e incluso con la capitalización del subsidio por desempleo para sacar a sus hijos adelante. Negocio que se está iniciando y que por obvias razones, no se puede decir que obtenga una importante rentabilidad, tratándose de un negocio de autoempleo.

La capacidad económica de la recurrente no es vinculante para fijar la cuantía de la pensión por alimentos a que está obligado el progenitor no custodio.

2º) En relación al régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, entiende que el mismo es lesivo tanto para los intereses de la menor como los de la recurrente.

Si nos ceñimos a la literalidad del mismo, observamos que el apartado A) VISITAS INTERSEMANALES Y DE FIN DE SEMANA Y FESTIVO, concretamente el punto I plantea un conflicto de intereses difícilmente irreconciliable:'El padre se encargará de recoger a su hija, los días lectivos de Lunes a Viernes, en el centro escolar donde estudia al terminar las clases y la llevará al domicilio de la madre.

Igualmente, el padre recogerá a su hija del domicilio de la madre, las tardes lectivas de lunes a viernes, para llevarla a sus actividades extraescolares, recogiéndola a la salida de las mismas, para tenerla en su compañía, hasta las 20:30 horas, en que la reintegrará al domicilio materno'.

'Dado los requerimientos de la actividad laboral que realiza el padre, 'conductor bombero', que incluyen la prestación de guardias obligatorias, DON Pedro Miguel , deberá entregar a DOÑA Elvira , en cuanto tenga a su disposición el cuadrante mensual de servicios, la relación de días en que por dichos retenes le resulte imposible recoger a la niña del centro escolar y/o llevarla y/o traerla de sus actividades extraescolares para que la madre pueda organizarse adecuadamente.

Es decir, se pretende un régimen de visitas para el progenitor no custodio 'a la carta', sin tener en cuenta en este caso, el trabajo de la madre, siendo ella en última instancia la que tiene que organizarse o contratar a una persona si su actividad laboral no le permite recoger a la menor los días que el padre no pueda.

Dentro de la flexibilidad que siempre ha existido por parte de la recurrente, el padre ha disfrutado de la menor todo el tiempo que ha deseado, no existiendo ningún inconveniente en que recoja a la misma a la salida del colegio o la acompañe a sus actividades extraescolares, pero el hecho de comprometer esos momentos mediante sentencia, origina problemas a la hora de que la menor disfrute de la compañía de su hermano mayor, entre otros, dada la inflexibilidad con que el padre quiere hacer cumplir lo dictado mediante sentencia, que aunque no haya adquirido firmeza, la madre ha respetado escrupulosamente.

En este sentido, solicita se deje sin efecto este apartado del régimen de visitas, es decir, no se regule quien tiene que llevar y recoger a la menor tanto del centro escolar como de sus actividades escolares, debiendo ser potestativo de la progenitura custodia el hacerlo ella misma o permitir que lo haga el padre de la menor cuando su cuadrante laboral se lo permita o eventualmente el hermano mayor de la menor cuando venga a visitarías puesto que reside fuera de Plasencia.

Así mismo, se contemplan en la sentencia en el apartado E) los supuestos de enfermedad, accidente o similares de la menor que en tales situaciones, el progenitor en cuya compañía se encuentre, 'estará obligado a comunicarlo con el otro lo antes posible, si la niña ha de guardar cama, ambos padres podrán visitarla en el domicilio donde se encuentre previo aviso del titular del mismo'.

Con este contenido obligacional, se invade la esfera íntima del progenitor con el que se encuentre la niña, debiendo quedar al libre arbitrio de ambos progenitores y como en el caso del régimen de comunicaciones telefónicas de la menor, no estableciendo mas limitaciones que las que aconseja el sentido común.

En cuanto a la obligación de la comunicación de la posible enfermedad o accidente de la menor, decir al respecto, que siendo la patria potestad compartida y no existiendo controversia en este extremo, se conocen y se aceptan por ambos progenitores las obligaciones que esto conlleva entre las que se encuentran comunicar al otro progenitor cualquier acontecimiento o incidencia relacionadas con la menor que requiera la intervención consensuada de ambos progenitores, solicitando quede sin efecto este apartado de las medidas fijadas en la sentencia de instancia.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia en los términos indicados.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, es necesario comenzar diciendo que, como reconoce la propia apelante, antes del día del juicio actora y demandado llegaron a un acuerdo sobre el régimen de visitas que el padre tendría respecto a la hija, conviniendo que sería el fijado por el demandado en su escrito de contestación.

Ahora, en el escrito del recurso, alega la apelante que no tuvo tiempo de examinar con detenimiento el contenido del régimen de visitas, dando su conformidad sin conocer todo su contenido.

Pues bien, las discrepancias que ahora pone de manifiesto la madre recurrente en modo alguno pueden prosperar, de una parte, porque como ella misma reconoce, aceptó el régimen de visitas propuesto por el padre, y lo hizo asistida de abogado, y de otra, porque examinado el mismo se trata de un régimen amplio, fluido y favorable a las relaciones de la menor con sus dos progenitores, y por tanto, fijado en beneficio de la menor, que el fin principal de estos procedimientos.

Las posibles dificultades que puedan surgir en determinados momentos en función de las circunstancias, deber resolverlas los padres por sí mismos, sin necesidad de intervención judicial, procurando salvaguardar el interés de la menor.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, se impugna la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija y con cargo al padre, como progenitor no custodio.

En este sentido, la hoy apelante solicitaba en la demanda la cantidad de 40€ mensuales; posteriormente aceptó por escrito la cantidad de 200€ mensuales que proponía y venía abonando el padre, y ahora en el recurso, yendo en contra de lo aceptado, solicita la cantidad de 250€ mensuales.

Pues bien, este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, en primer lugar, porque la apelante ya aceptó la cantidad de 200 € mensuales que venía abonando el padre; en segundo lugar, porque es una cantidad adecuada a las edad y necesidades de la hija, y en tercer lugar, porque siendo los ingresos del padre de unos 1300€ mensuales, es una cantidad proporcional a dichos ingresos.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elvira contra la sentencia núm. 118/13 de fecha 29 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 301/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.