Sentencia Civil Nº 26/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1132/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA-CIVIL

S E N T E N C I A Nº 26/15 .-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia núm. 6 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario nº 2004/2011

Rollo nº 1132

Año 2014

En Córdoba, a veinte de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato , representados por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistido del letrado D. Torcuato , siendo parte apelada Dña. Matilde , representados por la Procuradora Sra. Sanchez Lozano y asistida del letrado D. Juan Martinez Gallardo.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 03.09.2014 cuyo fallo textualmente dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Lozano actuando en la representación acreditada de DÑA. Matilde contra D. Torcuato , representado por el Procurador Sr. Franco Navajas DEBO CONDENAR Y CONDENOal referido demandado a abonar a la demandante la suma de 23.992,3 euros con más los intereses moratorios legales desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de la cantidad adeudada y todo ello sin que proceda efectuar especial imposición de las costas derivadas de la tramitación de este procedimiento. '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 19.1.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Versa este procedimiento sobre solución de reingro del exceso abonado por la demandante en relación a los honorarios profesionales del demandado con motivo de la intervención de este en autos de ejecución hipotecaria 925/200 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Écija, pretensión que ha venido a ser estimada en la demanda entendiendo que existióun acuerdo entre las partes de fijar en 20992.30 €esos honorarios profesionales, que fueron abonados mediante provisión de fondos de 3000 €realizada transferencia bancaria de 15.9.2009 (documento n. 9 de la demanda, folio 27), y el resto, 17992.30 €por igual medio con fecha 12.2.2010 (documento n. 1, folio 16), viniendo a imponer la devolución del resto de cantidades percibidas bien mediante entrega en metálico de 3000 €realizada por la demandante con fecha 16.1.2009 (documento n. 11, folio 29), transferencia de 8.5.2009 por importe de 3000 €en la que aparece como ordenante Promolouve 2008 S.L. (documento n. 12, folio 30) y mandamiento de pago efectuado por el Juzgado de Écija indicado con fecha 163739.84 €con fecha 13.9.2010, si bien se excluye de esa devolución los 3000 €transferidos por la citada mercantil.

El recurso planteado explicita tres motivos con referencia a infracción del artículo 1544 y siguientes del Código Civil , artículo 24 de la Constitución y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero que en realidad lo que viene a cuestionarse es la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada negando que existiera el pacto entre las partes en fijar en 20992.30 €la minuta profesional del demandado, y que lo que se acordófue hacer provisión de fondos durante el procedimiento; igualmente insiste en que hubo acuerdo de que el demandado hiciera propios el metálico que le fue entregado por el Juzgado de Écija tras aprobarse la tasación de costas, entendiendo que existe precio cierto no solo cuando se pacta, sino también cuando existen 'tarifas'elaboradas por el colegio profesional; y por último, contradicción de la sentencia en cuanto que dice que existióel acuerdo indicado en el importe de la minuta del demandado, pero obliga a devolver los 3000 €que en concepto de provisión de fondos recibiócon fecha 15.9.2009, con lo que de hecho reduce en ese importe la cantidad que la propia sentencia dice acordada, y, en realidad solo excluyóla partida de 3000 €transferidos por Promolouva 2008 S.L.

SEGUNDO.- Resulta clarificador para dar respuesta al recurso planteado la exposición temporal de los diferentes documentos que se han venido a aportar, asíresulta que:

*con fecha 15.9.2009 se recibe por el demandado en concepto de provisión de fondos transferencia por importe de 3000 €ordenada por la demandante (folio 27)

*con fecha 16.1.2009 entrega en metálico de 3000 €realizada por la demandante (documento n. 11, folio 29) indicándose que era en relación al procedimiento de ejecución hipotecaria instados ante los Juzgados de Écija.

*de fecha 2.2.2010 burofax aportado con la demanda (documento n. 10, folio 28) y dirigido a don Alexander por el demandado en el que se dice adjuntar minuta de honorarios devengados por su intervención ' en la oposición del procedimiento de ejecución hipotecaria 925/2008'referenciado. Este documento coincide con el que con el número 6 se aporta con la contestación a la demanda (folio 63) y que curiosamente fue objeto de impugnación por la parte demandante en la audiencia previa.

*de fecha 5.1.2009 factura proforma que se dice en demanda presentada por el demandado en la ejecución hipotecaria, por importe de 20992.30 €y en relación a su intervención profesional en ese procedimiento (documento n. 3, folio 17).

*con fecha 10.2.2010, transferencia de 17992.30 es ordenada por la demandante indicando como concepto 'PAGO EJEC HIP 925/2008'(folio 16).

*con fecha 8.5.2009, transferencia ordenada por Promolouve 2008 S.L. por importe de 3000 €a favor del demandado e indicando como concepto 'PROVISION DE FONDOS Matilde '(documento n. 12, folio 30).

TERCERO.- ÁMBITO DE CONOCIMIENTO DE ESTA SALA.- Una vez que lo que se discute finalmente es la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia, es necesario dejar claro el ámbito de decisión que compete a este Tribunal de apelación en la medida que pudiera suscitarse alguna duda a propósito de citas que se suelen hacer de jurisprudencia del Tribunal Supremo que, referidas al recurso de casación, sobre la base de que no es una tercera instancia, viene a decir que solo se puede modificar la valoración de la prueba de la instancia en tanto la misma se arbitraria, irrazonable o ilógica (entre otras sentencia de 4.11.2014, recurso 2841/2012 y 24.10.2014, recurso 3341/2012 ) y que, muchas veces, pretenden aplicarse al trámite de apelación que si es la segunda instancia. Asícomo señalaba la sentencia del Tribunal Supremo 11.4.2000, recurso 1922/1995 con remisión a otras anteriores (Ss. de 19-11- 1991, 21-4-1993, 29-11-1993 y 30-6-1996): 'El recurso de apelación es recurso ordinario que atribuye al órgano judicial de segundo grado la competencia suficiente y con amplitud de conocimiento, sin vinculación a los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no sean consentidos por los litigantes, para resolver todas las pretensiones deducidas, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', que aquí no entra en juego, pues opera cuando se dicta condena más gravosa o perjudicial para el único apelante'. Así dice la la sentencia del Tribunal Supremo de 10.2.2014, recurso 2680/2012 , que, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela) ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC núm. 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC núm. 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC núm. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes y como tal devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia. A igual conclusión se llega en la sentencia del Tribunal Supremo de 10.12.2010( ROJ: STS 7743/2010) Recurso: 680/2007 , cuando afirma que '[e]n la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues asíse configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso', sin que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.2012, recurso 843/2010 , se pueda confundir las funciones del Tribunal de apelación con el de casación.

Dicho esto no estásometido a especiales rigideces esta Sala en su función de revisar la sentencia de primera instancia, pues le corresponde un conocimiento pleno, sin restricción alguna, de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en la instancia, siempre, claro está, que las mismas se introduzcan en segunda instancia a través del recurso de apelación conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de reconocer la especial situación en la que se encuentra el Tribunal de primera instancia para valorar las pruebas personales en virtud de la inmediación que tiene al presidir la práctica de la prueba, de la que viene a carecer esta Sala en tanto que inmediación es coincidencia espacial y temporal con la prueba, lo que no facilita la grabación en vídeo del juicio, aunque se ha hablado que éste permite una 'inmediación virtual'( sentencia del Tribunal Supremo de 15.7.2010, recurso 1990/2006 ).

CUARTO.- EXISTENCIA DE PACTO SOBRE HONORARIOS.- La sentencia de instancia viene a entender que existióese pacto y en la cuantía antes indicada, y para ello se remite al documento n. 3 de la demanda (folio 17) que contiene la minuta de honorarios del letrado demandado en los autos 925/2008 tan citados, y añadiendo que llama la atención que se emita por igual importe (documento n. 4 de la contestación, folio 55) aunque entendemos que se refiere al documento n. 2 de aquélla (folio 53) y de fecha 4.2.2010, aunque indica que, al igual que el fax que remite a don Alexander (documento n. 6, folio 63), se refiere a su intervención profesional en el incidente de oposición. Entiende que era previsible que pudiera suscitarse oposición con lo que ese acuerdo contemplaba también la posibilidad de que existiera esa incidencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que, dice, se exponga argumento justificativo de la redacción de esa factura en esos términos, entendiendo que cuando la demandante realizóla transferencia de 17992.30 €pensaba que estaba abonando la totalidad de los honorarios del demandado, excluyendo aceptación del concepto que se recogía en el fax (intervención en el incidente de oposición).

Sin dejar de reconocer la concienzuda elaboración de la sentencia de instancia, esta Sala no comparte su criterio de que existiótal acuerdo, puesto que, como arriba se indicaba, el documento fechado el 5.1.2009 de donde empieza la argumentación de aquella e incluso de fecha anterior al despacho de ejecución, 15.1.2009 (ver documento n, 4 de la contestación, folio 55), fue aportado en el procedimiento de ejecución hipotecaria según la propia demanda (folio 3, hecho primero) y lógicamente ha de entenderse que fue para la tasación de costas de la tramitación ordinaria, no de la oposición en al que no existiócondena, siendo asíque si, como se ha dicho el incidente de oposición tramitado se terminócon auto de 4.11.2009 (documento n. 4 de la contestación, folios 55-60, no impugnado de contrario), no cabe pensar que el 5.1.2009 se hubiese terminado el procedimiento, y asíresulta que el escrito de impugnación de la tasación de costas precisamente por el importe de la minuta (documento n. 4, folio 18 y 19), tiene fecha de 25.1.2010. Pero es que, además, si existiósemejante acuerdo y se pagóel total (20992.30 €) mediante la transferencia de 12.2.2010 completada con los 3000 €de la provisión de fondos entregada el 15.9.2009, no se explica cómo es que con fecha 16.1.2009, se haga otra entrega de 3000 €en concepto de provisión de fondos para ese procedimiento de ejecución hipotecaria (documento n. 11, folio 29), ya sin entrar a valorar el por quéde la transferencia que se dice realizada en nombre de la demandante por la entidad 'Promolouva 2008 S.L.'con fecha 15.5.2009 (documento número 12, folio 30), esto es, ya pagada esa intervención profesional y sin que existiera, según se ha dicho y no se discute, otro procedimiento en el que el demandado interviniera en nombre de la demandante que diera pie a semejante imputación. No es creíble que no fuera consciente la demandante cuanto pretendióliquidar los honorarios, según refiere que había pagado no otros 3000 €, a sumar a los 3000 €de provisión de fondos del 15.9.2009, ni tampoco que tampoco lo fuera cuando se realiza la transferencia el 8.5.2009 por similar importe del que a tenor de su relato de hechos (hecho cuarto) fue conocida por aquella. No parece lógico que alguien se olvide en ese momento de esos pagos computables, si efectivamente se había acordado esa cantidad por la total intervención del demandado en los autos de referencia. En esta situación, esta Sala, repetimos, no reconoce la existencia del pacto de honorarios en cuestión, resultando que tampoco cabe utilizar el argumento que parte de la existencia de aquél, para excluir de abono los honorarios que se pudieran devengar con motivo de un incidente de oposición que era posible que pudiera plantearse y que, en tesis de la sentencia de instancia, estaría incluido en el total de los honorarios acordados en su momento.

Llegados a este punto hemos de echar mano de lo que la propia sentencia de instancia considera extraño, la indicación de honorarios relativos al incidente que se contiene en el fax remitido con fecha 2.2.2010 a don Alexander (documento n. 10) que reconoce la parte actora al incorporarlo a su demanda, y que, como decíamos, coincide con el documento n. 6 de la contestación, y la indicación también de aquél concepto en la minuta que constituye el documento n. 2 de la contestación. Pues bien, podemos colegir de la propia argumentación implícita en la incorporación de ese documento n. 10 a la demanda, para justificar que pagóel resto que quedaba tras computar la provisión de fondos del 15.9.2009, según se le indicaba en ese fax, que se trataba de honorarios devengados con motivo de la oposición, al igual que el documento n. 2 de la demanda, sin que se pueda pensar que el documento n. 3 de la demanda al que antes nos referíamos, tanto por su fecha, 5.1.2009, como porque la propia parte indica que se aportóa los autos de ejecución -entendemos que para la tasación de costas-, fuera el que se aportójunto con ese fax dirigido a don Alexander y que motivóel pago, siendo más que posible que el documento que se aportara con ese fax, no fuera otro que una copia del documento n. 2 de la contestación, esto es, minuta por los honorarios de la oposición, sin que el hecho de que tenga igual importe que la minuta luego presentada para tasar las costas de la ejecución a cargo del allíejecutado, permita excluir su realidad. De esta forma cobra sentido tanto el que no se tuviera en cuenta el ingreso de 3000 €de 16.1.2009 (documento n. 11, folio 29), y el posterior ingreso de igual importe a través de la entidad 'Promolouva 2008 S.L.'que declara conocer la demandante y que se hizo por su cuenta - ateniéndonos a su propia tesis, si bien la sentencia descarta imputación en relación a los honorarios a que aquínos referimos, extremo que no ha sido objeto de impugnación. En esta situación, cabe considerar que la demandante al aceptar lo que le proponía el burofax dirigido a don Alexander y pagar conforme allíse indicaba, vino a asumir el pago de 20.992,30 €por los honorarios profesionales del demandado con motivo del incidente de oposición.

QUINTO.- HONORARIOS A PERCIBIR POR LA TRAMITACIÓN ORDINARIA DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y ACUERDO SOBRE CANTIDADES ENTREGADAS POR EL JUZGADO.- De lo dicho con anterioridad se desprende que, primero, la demandante tenía que abonar, y abonó, al demandado honorarios diferenciados por la oposición y por la tramitación ordinaria de la ejecución, y segundo, que vino a aceptar que por el primer concepto aquellos fueran de 20.992,30 €. Surge, pues, el interrogante de cuánto debía de percibir el demandado por el segundo concepto, teniendo en cuenta que al mismo se ha de computar la provisión de fondos de 3000 €realizada el 16.1.2009, y lo percibido del Juzgado tras la tasación de costas, 16739.84 € con fecha 13.9.2010 (documento n. 8, folio 26). Se excluyen los 3000 €ingresados por transferencia el 8.5.2009 (por la mercantil tan citada) puesto que ya lo excluye la sentencia de instancia, y se trata de extremo que no ha sido objeto de impugnación, siendo un presupuesto del que necesariamente ha de partir esta Sala conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Resulta que la cantidad total recibida e imputable a este concepto asciende a 19739.84 €, debiéndose de determinar cuál era la cantidad procedente que por ese concepto le correspondía al demandado. En su tesis existióacuerdo con la demandante de hacer propias las cantidades que percibiera del Juzgado en concepto de minuta incluida en tasación de costas debidamente aprobada, extremo sobre el que no existe prueba alguna, solo su alegación, por lo que, siendo un hecho constitutivo de su pretensión y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , era él quien lo alega, quien tenía que acreditarlo, y como no lo ha conseguido, se desecha la existencia de ese pacto. Indica la parte recurrente que el precio cierto es tanto el resultante de acuerdo -que aquíno existe- como el que derivadode la aplicación de las 'tarifas'del colegio de abogados, entendemos que se estáaludiendo a las normas orientadores del colegio profesional de esta circunscripción. Pues bien, sin entrar a valorar si esa determinación tendría la consideración de 'precio cierto'a cuyo pago se obliga quien contrata a un Letrado, lo cierto es que no tenemos criterio alguno para poder pronunciarnos sobre cuál sería la cantidad resultante luego de aplicar esas normas, que por lo demás no vinculan a los Tribunales, con lo que podemos decir que seguimos estando en penumbra acerca de cuál sería el importe procedente que cabe señalar a la intervención profesional del demandando en la tramitación de la tan traída y llevada ejecución hipotecaria -excluida oposición-, extremo que tendría que haber a falta de prueba, solo podráperjudicar a quien tendría que haberlo acreditado, el demandado. No se considera que el hecho de que presentase una minuta en ese procedimiento por 20.992.30 €determina que esa sea la cantidad que venga a solventar la duda. No es así, ni puede serlo. Llegados a este punto, esta Sala no tiene más referencia para fijarla que lo que se vino a resolver con motivo de la impugnación formulada al montante de minuta del demandado por ese montante en la tasación de costas, se decidióallíque la minuta en cuestión tenía que ascender a la suma de 16739.84 €, que es la que vino a aceptar el propio demandado mediante escrito de fecha 31.5.2010 (documento n. 6, folio 22), no impugnado, y que indicaba sobre esa impugnación que aceptaba la reducción. Si hizo esto, no cabe acudir para sostener la procedencia de superior importe, a que cabe que la minuta que deba de abonar el cliente en virtud de la relación de servicios con el letrado, pueda ser superior a la que finalmente se incluye en tasación de costas, puesto que esa fijación pasa por la propia aceptación del Letrado en cuestión, a salvo que se considere que se tratóde una renuncia en perjuicio de los intereses del cliente, que es, en definitiva, el titular del crédito al cobro de costas derivado de la condena contenida en sentencia o aquípor disposición legal a cargo del ejecutado. Por lo tanto, concluyendo, no existiópacto de hacer propias esas catnidades, y se considera que la minuta por la tramitación de la ejecución hipotecaria de referencia -excluida oposición, asciende a 16739.84 €, y como quiera que el demandado tiene recibida esta cantidad y, además, otros 3000 €entregados con fecha 16.1.2009, tiene percibido en exceso esta última cantidad, que es, finalmente, la que ha de ser devuelta a la demandante y hasta la que se veráreducida la condena contenida en la sentencia de instancia con estimación del recurso en ese solo sentido.

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente estimado, reduciendo hasta los 3000 €la condena contenida en la sentencia apelada, lo que excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Adicional 15ªde la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Torcuato contra la sentencia dictada con fecha 3.9.2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de esta capital , se revoca la misma en el sentido de reducir a tres mil euros la suma que aquél ha de abonar a doña Matilde , devengándose intereses legales desde la presentación de la demanda, 27.12.2011, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitiráal Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.