Sentencia Civil Nº 26/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 607/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0155670

Recurso de Apelación 607/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1607/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Vanesa

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1607/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por la Letrada DA. PALOMA LAVILLA EZQUERRA, y como parte apelada DA. Vanesa , representada por la Procuradora DA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y defendida por Letrado D. MIGUEL DURÁN CAMPOS, y como apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Dª. Vanesa , representados por el procurador Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y asistidos por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL DURÁN MUÑOZ, contra BANKIA S.A representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistidos por el letrado Dª. RAQUEL AURORA SANCHEZ SIERO debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, objeto de este procedimiento, así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 12.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada. Que desestimando la demanda promovida por Dª. Vanesa , representados por el procurador Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y asistidos por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL DURÁN MUÑOZ, contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistidos por el letrado Dª RAQUEL AURORA SANCHEZ SIERO debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso la parte apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Demanda

En la demanda se solicitada la nulidad o, en su caso, la anulabilidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 22-5-2009 por valor nominal de 12.000 Euros, con la recíproca restitución de las prestaciones.

2.- Contestación

Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, la caducidad de la acción de nulidad, al suscribirse las participaciones preferentes el 22-5-2009 y presentarse la demanda el 16-12-2013, en cuanto a los hechos se opone por cuanto actuó como mera intermediaria, la demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza y sus riesgos, Bankia cumplió con sus obligaciones de conformidad a los documentos suscritos por el cliente, así la orden de suscripción, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009', resumen de la emisión y Test de conveniencia, la actora ya había contratado, con anterioridad, otros productos de riesgo, tales como las participaciones preferentes de Endesa, se cumplió las obligaciones derivadas de las variaciones del rating, actos propios de la actora al haber recibido los intereses.

3.- Sentencia

La sentencia de fecha 26-05-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de de Madrid estima la demanda respecto a la entidad Bankia y se desestima respecto de Caja Madrid Finance Preferred, en primer lugar respecto de la caducidad invocada, se desestima la misma; tras reseñar los planteamientos de las partes, la naturaleza y sus riesgos, en este supuesto se reconoció por el testigo que se avisó a la actora para canjear las participaciones del 2004 pues la retribución era superior a la que estaba percibiendo, pero se le omitieron los riesgos, proponer continuar con las participaciones preferentes a una persona jubilada, sin conocimientos financieros (el testigo admitió que seguía sus recomendaciones) parece inadecuado. El testigo entendía que se trataba de un producto seguro y en modo alguno de alto riesgo al estar garantizado por Caja Madrid, que era una entidad solvente, y por ello ni siquiera informaba a los clientes sobre el rating, ni sobre su bajada. Por lo que se concluye ha de responder de las consecuencias de las órdenes de suscripción dadas a quienes carecían de conocimientos e información necesaria para prestar el consentimiento.

4.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

4.1.-Indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

La consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha en que se suscriben, pues de lo contrario nunca podría caducar la acción de nulidad.

4.2.-Bankia actuó como mera intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes, y con base al contrato de depósito o administración de valores se ejecutó la orden de compra dada, sin que hubiera asesoramiento.

4.3.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito, la demandante decidió suscribir las participaciones preferentes con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad.

El error es inexcusable al haber firmado el contrato sin haber leído su clausulado.

4.4.- Error en relación con la carga de la prueba

Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

4.5.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar.

Se entregó la documentación exigible en el momento de la contratación, de conformidad a los documentos tanto de la demanda como de la contestación.

4.6.- Inexistencia de nulidad radical como de manera errónea se califica en la demanda.

4.7.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

Bankia cumplió de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo.

5.-Por la apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO: Caducidad de la acción

El primer motivo del presente recurso se fundamenta en la indebida desestimación de la caducidad.

La caducidad de la acción no puede apreciarse, puesto que el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 1984 , de 11 de junio de 2003 , entre otras) en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, ésta coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, por lo que esta fecha no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, sino en el momento en el que se dejaron de percibir los correspondientes cupones, y como se deriva del documento 13 de la contestación (folio 349 de las actuaciones) se dejaron de percibir cupones desde el 10 abril de 2012.

Al respecto, STS 11 de junio del 2003 recurso 3166/1997 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 Jul. 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928 )», y la sentencia de 27 Mar. 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 May. 1983 cuando dice: «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Jun. 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 Jun. 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 Feb. 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino de que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

De igual modo, este es el criterio de esta Audiencia Provincial en supuestos como el del presente recurso, así Sentencia Sección 10ª 17 de julio 2014 recurso 410/2014 'La objeción quiebra, por cuanto que este tribunal ya se ha ocupado de la caducidad de la acción en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid con clientes en resoluciones anteriores, pudiendo citarse por ser la más reciente las sentencias dictadas los días 5-6-2014 (en el Rollo de Apelación 312/2014 ) y en el Rollo de Apelación 200/2014 , donde, entre otros argumentos, declaramos que no pueden confundirse la perfección de los contratos de tracto sucesivo con la consumación, siendo así que en ésta se residencia legalmente el dies a quo del cómputo del plazo previsto en el artículo 1301 del CC ; criterio que hemos de reiterar por mor de igualdad en la aplicación de la Ley, e inexistir razones poderosas para cambiarlo, explicando debidamente el sesgo de opinión', y Sentencia Sección 18ª 30 junio 2014 recurso 302/2014 'se pretende sostener por la parte ahora recurrente que la citada consumación contractual se produce una vez realizada la perfección del contrato, pero son conceptos distintos el de perfección contractual y el de consumación contractual, el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del citado contrato, a tal fin debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , en cuanto que establece que el plazo solamente empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes la decisión unilateral de transcurrido un plazo recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo, debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado'

En conclusión, por las consideraciones que venimos realizando en el presente fundamento, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida al desestimar la alegación de caducidad.

TERCERO: PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO: DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

De conformidad a la legislación aplicable a mayo de 2009 (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero), las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, las participaciones preferentes han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener la actora-apelada la condición de consumidora, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO: PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega el haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 reseñada en el anterior fundamento; por lo tanto, y según la tesis del recurso, la sentencia de instancia ha establecido de manera arbitraria y sin prueba que no ha existido la misma.

La información dada a la demandante-apelada se encuentra en los documentos 5 a 11 de la demanda (folios 41 y siguientes) referidos a la orden de compra, contrato de depósito o administración de valores, instrumento financiero/Servicio de inversión, test de conveniencia y resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II; que se reproducen en la contestación de Bankia (documentos 5 a 10), y, por último, también debemos examinar la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Con relación a los documentos aportados, referidos a las participaciones preferentes, son los siguientes:

1.- Orden de compra

La Orden de suscripción de valores por canje, de fecha recepción 22 de mayo de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 120 títulos, nominal de 12.000,00 EUR, depósito NUM000 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, como titular y ordenante doña Vanesa , con firma de la ordenante (documento 5 de la demanda, folio 41).

2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 11 de la demanda, folios 62 a 68), en el que figura la firma en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 68), con fecha 22-5-2009.

3.-En cuanto al documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Vanesa , DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 9 de la demanda, folio 58) con firma y fecha de 22 mayo 2009.

4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', referido a DA. Vanesa en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Conozco la terminología', sobre si conoce 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' con fecha 22 de mayo 2009 y firma del cliente (documento 8 de la demanda, folios 56 y 57).

Respecto a las pruebas practicadas en el acto del juicio (como se deriva del soporte audiovisual) las mismas se ciñen a la testifical de don Ramón , empleado de la demandada, quién manifiesta que comercializó las participaciones preferentes suscritas por la actora, la conocía desde hace diez años o más (hora 12:37),confiaba en sus recomendaciones, se hizo un canje, se lo ofreció (12:39), el mismo producto con mejores condiciones (12:40), había un mercado interno (12:41) donde se podía vender, dependiendo de la oferta y demanda que hubiese. Entidad totalmente solvente (12:42), en el 2009 se podía vender a cualquier cliente (12:45), no le comentó el rating (12:45) ni recuerda que llamara para poder revocar la suscripción.

SEXTO: VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante clientes 'minoristas'.

El documento de suscripción y compra no contiene información alguna sobre la complejidad y naturaleza del producto financiero al que se refiere, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia, a 'Rentabilidad media ponderada', lo que no puede ser de recibo si tenemos en cuenta lo desarrollado en la presente resolución (fundamento de derecho tercero), a su vez, se limita a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo', sin embargo la firma de la ordenante consta con anterioridad a este apartado.

El documento referido como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 11 de la demanda), no puede ser suficiente para derivar que por Caja Madrid se cumpliera el deber de información.

En primer lugar (respecto de este documento), no puede derivarse la información necesaria por figurar la firma, pues no acredita cuál fue la información que se le dio, y si fue suficiente y adecuada. Lo que de igual manera se puede predicar del modelo de suscripción de valores (folio 41), respecto del apartado, incluso tras el lugar donde debería figurar la firma del titular (es), de haber 'recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, pues como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 'En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada' y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias»...de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente'.

A su vez, como se deriva de la testifical practicada en el acto del juicio, no se le comunicó la bajada del rating.

De las respuestas del testigo reseñadas en el anterior fundamento no se puede establecer que se le diera información verbal adecuada. Es más, las referencias realizadas por el testigo a la solvencia de Caja Madrid, la liquidez respecto del mercado interno, ha de entenderse como una información parcial y contraria a la complejidad del producto suscrito, si tenemos en cuenta lo desarrollado en el fundamento tercero de la presente resolución.

Respecto del documento en el que doña Vanesa reconoce la existencia de los riesgos (documento 9 de la demanda, folio 58), del mismo no podemos derivar que se cumpliera por Caja Madrid el deber de información, pues no puede resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad del producto (fundamento de derecho tercero de la presente resolución), y con términos de difícil comprensión para quién no tiene conocimientos especiales sobre la complejidad del producto suscrito.

Es más, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. .La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)'

El test de conveniencia suscrito por doña Vanesa (documento 8 de la demanda), reseñado en el anterior fundamento, del mismo la primera conclusión que podemos derivar es que no cumple con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , pues en las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, pues la pregunta cuarta se refiere a inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni, en ninguno de los casos, se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades.

A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el test suscrito, idéntico al del presente recurso y se concluye en que se trata de un test inadecuado para el producto complejo de participaciones preferentes , así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 'El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

A la vista de cómo se desarrollaron los hechos, parece que la entrega de la documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, en este caso, la actora-apelada, sabía lo que estaba firmando. La lectura de los mismos ninguna información podía dar a quienes carecen de los conocimientos financieros necesarios para su comprensión.

Respecto de haber suscrito participaciones preferentes Caja Madrid 2004, o participaciones preferentes Endesa, no puede conllevar que la actora conociera la naturaleza y complejidad del producto, pues se ha de tener en cuenta que la suscripción se produjo con anterioridad a la nueva normativa Ley 47/2007 y RD 217/ 2008 (como se deriva del documento 13 de la demanda, ejercicio 2006, folios 70 y siguientes) sin que conste la información que se le dio a la actora en el momento de suscribirlas, y, en todo caso, se ha de entender que confiaba en el producto, pero ello no conlleva que pudiera llegar a tener conocimientos sobre su complejidad.

Así se recoge en diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, entre otras, Sección 18ª sentencia 7 de mayo 2014 recurso 186/2004 'TERCERO.- Se alega asimismo que no puede existir vicio del consentimiento en el presente caso, puesto que los contratantes ya habían suscrito con anterioridad obligaciones de carácter preferente tanto de BANKIA como de otra entidad, pero en modo alguno supone que el haber contratado anteriormente sin tener debido conocimiento de que son las obligaciones preferentes , pueda suponer que ya tenían pleno conocimiento del contenido de las mismas, sobre todo cuando no se nos aclara en el proceso si las características y condiciones de las anteriores obligaciones preferentes suscritas por los demandantes tenían las mismas condiciones que las que suscribieron posteriormente, por otra parte en cuanto a las condiciones personales concurrentes, no podemos sino entender la necesaria exigencia de una obligación de información remarcada, por cuanto que se trataba de personas de avanzada edad y de nulos conocimientos financieros, lo que debió haberles obligado a explicar de forma mucho más precisa y pormenorizada cuales eran las características y condiciones de la emisión de preferentes que suscribieron, y sobre todo debió haberles aconsejado lo inconveniente de la citada inversión para los deseos y características de los demandantes', y Sección 10ª 16 de abril 2014 recurso 47/2014 'A criterio de esta Sección, la sola circunstancia de que los demandantes tuvieran contratada en 2004 la adquisición de 150 títulos de participaciones preferentes no determina por sí sola ni «evidente experiencia inversora», ni demuestra de suyo que estuvieran familiarizados con dichos instrumentos o conocieran detalladamente su naturaleza, consistencia, y, en particular, los riesgos que podía comportar su titularidad. Nótese que no consta cuál fuera la información que en aquél momento se recabó de los clientes, a pesar de hallarse en vigor tanto el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, como la disposición adicional segunda de la misma, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio ; y también el El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), sobre la información a facilitar a los clientes ...Como ha quedado razonado, la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que los clientes poseyeran un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento'.

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por Caja Madrid no se cumplió el deber de información, y con un incumplimiento claro y patente de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , sin que pueda alegarse que los documentos aportados estuvieran aprobados por la CNMV o se hubieran confeccionado por la entidad financiera atendiendo a sus recomendaciones, máxime cuando éstas no podrían ir en contra de lo establecido en los preceptos legales que venimos examinando.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a las participaciones preferentes objeto del presente recurso.

SÉPTIMO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se le dio a la actora-apelada no sólo no fue adecuada, sino también contradictoria y parcial, en cuanto a sus aspectos más importantes, así la calificación como de 'renta fija', la falta de claridad de unos términos con conceptos estereotipados, que no son sino modelos genéricos y sin relación alguna con la cliente que suscribe las participaciones preferentes, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos (pues no se acredita el perfil de la actora-apelada) sin que pueda entenderse acorde por el mero hecho de haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes o por ser titular de un fondo de inversión, y en todo caso, se ha de tener en cuenta la edad de la actora (nacida en el año 1943, folio 36 de las actuaciones), sin que conste tuviera los conocimientos necesarios respecto del producto complejo que suscribió.

En consecuencia, no se acredita que doña Vanesa tuviera una información previa y conocimientos necesarios para comprender la complejidad de las participaciones preferentes, ya hemos reseñado que estos extremos no pueden derivarse del test de conveniencia realizado, es más, el test, además de no cumplir con lo establecido tanto en el artículo 79 LMV como en el artículos 73 y 74 RD 217/2008 , las preguntas no inciden sobre el producto financiero objeto de suscripción, por lo que ha de entenderse que fue sólo al dejarse de percibir los cupones cuando se llegó a tener conocimiento cierto de la complejidad y los riesgos del producto suscrito. El test inadecuado realizado, o los documentos de información de riesgos generales e inapropiados, nos han de llevar a presumir la falta de conocimiento sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

No podemos obviar que fue el testigo don Ramón quién llamó a la actora-apelada para suscribir las participaciones preferentes del 2009, y por lo tanto, se podría incardinar como una recomendación personalizada, por lo que de conformidad a lo desarrollado en el fundamento cuarto lo procedente hubiera sido suscribir el test de idoneidad.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista y sin conocimientos financieros estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, les es excusable al cliente. Sin que pueda ser de recibo que debió de leer los documentos antes de firmarlos, pues aunque lo hubiera realizado, un cliente sin conocimientos previos no puede llegar a comprenderlos, máxime cuando ni tan siquiera los documentos estaban actualizados, así de manera patente el resumen-tríptico de emisión de las participaciones preferentes, de mayo de 2009, respecto de la modificación del rating en junio de 2009, pues el testigo manifiesta que nada comunicó al respecto, por lo que no puede entenderse que pueda ser el error inexcusable e imputable a cliente.

El que los deberes de información vengan dados por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que no pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

A su vez, la doctrina de esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 13 de marzo 2014, recurso 44/2014 'Tampoco puede aseverarse que no ha existido incumplimiento por parte de BANKIA SA de su deber de informar, además de carecer de todo relieve, lo que se menciona ad omnem eventum, que las normas invocadas por la contraparte tengan carácter administrativo, porque no puede afirmarse con carácter general que por la naturaleza esencialmente administrativa de esa normativa su conculcación no comporte la nulidad del contrato, sino una sola sanción administrativa, ya que había de descender al análisis de la norma concreta de la regulación del mercado de valores se reputa infringida, como tampoco puede omitirse que habría de examinar la naturaleza de la norma en cuestión, particularmente si entronca con la protección que se dispensa a los consumidores, y muy especialmente si afecta al orden público, supuesto en que obviamente sí alcanzaría a la validez del contrato, al margen que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6- 3 del CC tiene declarado que cuando analizando la índole, finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25-9-2006 ), no siendo obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31-10-2007 , como recuerda la STS de 22-12-2009 , inscribiéndose en el mismo sentido las invocadas en la STS de 11- 6-2010)' y Sentencia Sección 19ª de fecha 24 de marzo 2014 recurso 52/2014 'Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error'.

Por último, no puede traerse a colación (como se alegó en la contestación) la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

En consecuencia, sin entrar a distinguir entre la nulidad radical y la anulabilidad, o sobre otros incumplimientos contractuales, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO:Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL , contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1607/2013, debemos confirmar y confirmamosla referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0607-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.