Sentencia Civil Nº 26/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 582/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0016456

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001089 /2012

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

Recurrido: Delia

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: SEBASTIAN LUIS MARTINEZ-RISCO VALDIVIESO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 26

En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001089 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2013, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, asistido por el Letrado D. ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, y como parte apelada, Delia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Letrado D. SEBASTIAN LUIS MARTINEZ-RISCO VALDIVIESO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de VIGO, con fecha 22.07.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Delia frente a Bankia, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a abonar a la actora la cantidad de 45.000 euros, cantidad de la que deben detraerse las cantidades percibidas hasta la actualidad, en concepto de intereses.

Son de aplicación los intereses legales.

Se impone el pago de las costas a la parte demandada.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ANDRES GALLEGO MARTIN ESPERANZA, en nombre y representación de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22.01.15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO-Reproduce la parte recurrente la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue rechazada por el tribunal de instancia a medio de resolución oral dictada en la audiencia previa. Y lo hace por entender que la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', en su condición de sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas adquiridas por la demandante, tiene interés legitimo y directo en el presente procedimiento.

Idéntica cuestión fue resuelta en anterior sentencia de esta misma Sala de 27 de noviembre de 2014 .

En el suplico de la demanda se solicita la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de Bankia (antes Caja Madrid) celebrados entre actora y demandada con fechas 22 y 28 de mayo de 2009'. Y, las llamadas 'propuestas de inversión' se hacen por la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', como también interviene dicha entidad en las 'órdenes de suscripción de valores'. La entidad 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', por más que resulte ser la emisora de las participaciones, resulta absolutamente ajena al contrato. Es más en las 'propuestas de inversión' se hace constar, en cuanto a la descripción de los títulos, que los mismos se emiten por 'Caja Madrid Finance Preferred S. A. (sociedad 100% del Grupo Caja Madrid)' y se aclara que 'las recomendaciones contenidas en esta Propuesta de Inversión se refieren a productos que comercializa Caja Madrid (o a valores que puedan ser contratados a través de Caja Madrid'). Y no hay ninguna duda: en la documentación contractual ('resguardo de operación de orden de suscripción de valores', 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'), obra el logotipo o signo gráfico que identifica a la entidad 'Caja Madrid' , sin que, de otro lado, conste que la demandante hubiere concretado alguna operación o negocio con la entidad emisora de las participaciones.

En consecuencia, el contrato se suscribe con una concreta entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', que tras la segregación de la totalidad de su negocio bancario (del que no se exceptúa desde luego la operación a que se refiere esta litis) a favor de la mercantil 'Banco Financiero de Ahorros S. A.' y la aportación posterior de la titularidad de determinados activos y pasivos a la entidad 'Altae Banco S. A.', pasó a denominarse 'Bankia S. A.' y resulta ser la demandada en este procedimiento, de modo que es claro que la única titular de la relación negocial controvertida es esta última, en observancia del principio de relatividad contractual, recogido en el art. 1257 del Código Civil , a cuyo tenor los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Carece, en consecuencia, de objeto traer al procedimiento a una sociedad que no ha intervenido en el contrato y respecto de la que puede afirmarse se trata de una filial o empresa instrumental de la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (repárese en que. como se dijo, en la propia documentación aportada se señala que 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', es titularidad 100 % del Grupo Caja Madrid).

SEGUNDO.- Respecto a la relación existente entre 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ('Bankia S. A.') y la actora, afirma la parte recurrente que, existiendo un contrato de depósito de administración de valores, la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' asumió, entre otras, la obligación de atender las órdenes que, en relación a la adquisición o enajenación de valores, le impartiese la depositante, de modo que aquella nunca asumió en el contrato funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho contrato, sino que se limitó a ser mera intermediadora o comercializadora.

Al igual que en la anterior sentencia, respeto del mismo tema, baste recordar a este respecto la s entencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Pues bien, la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ('Bankia S. A.') actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto (participaciones preferentes) que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad y de forma personalizada al cliente (así lo manifiestan en sus declaraciones testifícales la Sra. Tatiana , que es, precisamente, la empleada que se puso en contacto con la demandante y el Sr. Oscar , director de la sucursal de la calle Urzaiz de Vigo).

En fin, repárese en que en las 'ordenes de suscripción de valores' incluyen un nota que expresa: ' La presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por Caja Madrid'.

TERCERO.- La sentencia de instancia considera probado que no se facilitó información suficiente al cliente, ni en la fase previa a la contratación ni durante la firma de la misma, acerca de los riesgos que asumía, tratándose de una persona que ostenta la condición de minorista, con perfil inversor conservador, que no era una persona experimentada y ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento.

En relación con tal conclusión valorativa, el recurso se refiere a la inexistencia de error esencial e inexcusable y la inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista.

1. El elemento de controversia que se introduce se circunscribe, por tanto, a determinar si el actor fue o no adecuadamente informado del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información, determinaba la existencia de un error esencial e inexcusable originador de la nulidad del contrato. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

a) De acuerdo con la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información, las principales características de la participaciones preferentes son la siguientes:

- No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

- Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso.

- Cotizan en mercados secundarios organizados.

- En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora.

b) Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos. Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

c) La actora, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluida en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista. Y en el propio documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', que redacta la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', se expone respecto a la actora ' En aplicación de la formativa MIFID, Caja Madrid ha procedido a la clasificación de sus clientes y conforme a la misma ha quedado Vd. incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo'.

2.La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , señala: 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato,de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4. 4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

Por su lado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , en orden al incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad, precisa: 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

3. La cuestión suscitada se polariza, en primer término y como se dijo, en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente debe partirse de las siguientes consideraciones:

a) Las llamadas 'propuestas de inversión' de 22 y 28 de mayo de 2009 se referían a la adquisición de un producto denominado 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 7%'. Tales participaciones, como se deja dicho, deben calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluyen en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'.

b) En atención a la fecha de celebración de los contratos (mayo de 2009), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID],

c) La actora, como también queda expuesto, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista y, en efecto, en el propio documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', que redacta la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', se expone respecto a la actora ' En aplicación de la formativa MIFID, Caja Madrid ha procedido a la clasificación de sus clientes y conforme a la misma ha quedado Vd. incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo'.

d) La entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada al cliente.

Pues bien, debe precisarse que no existe información escrita alguna en fase precontractual. Toda la documentación relativa al producto ('propuesta de inversión', 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', etc.) lleva fecha 22 de mayo de 2009, es decir la misma de suscripción de la operación, lo que comporta que la conclusión de la misma se hace con la cliente de una sola vez, de modo que se firma en unidad de acto toda el expediente. Y ni siquiera es claro que se hubiere procedido a la realización del juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia. Y es que, aunque en las 'propuestas de inversión' se consigna que ' La presente propuesta se ha elaborado... según la información facilitada por el cliente en el cuestionario adjuntosobre sus conocimientos y experiencia inversora y sus objetivos de inversión y situación financiera ', es lo cierto que no se acompaña ningún cuestionario, sino simplemente lo que se califica como 'resumen cuestionario', que ni siquiera es posible saber si es de época anterior a la firma de las propuestas por cuanto no lleva fecha y que aunque incluye algunas anotaciones relativas al inversor y al perfil de inversión, presenta múltiples deficiencias: no se indaga acerca del grado de conocimiento que posee sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, en base a su nivel de estudios, profesión y experiencia; no aparecen planteadas cuestiones concretas sobre las participaciones preferentes; no se incluyen preguntas sobre los riesgos de liquidez y de crédito de las participaciones preferentes; tampoco se le pregunta si entiende las variables que intervienen en la evolución del producto, etc.

Más con independencia de ello, la realidad es que la única información precontractual es la que la facilitaron oralmente los empleados de la entidad. Y a la vista de las declaraciones testificales de los mismos puede decirse que no se expusieron al inversor aquellos aspectos sustánciales y más relevantes del producto, a pesar de que ya constaba una comunicación de la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' del año 2007, en la que se clasificaba a la ahora demandante como 'cliente minorista' y, por tanto, habría de ser objeto, según la propia entidad de ' un nivel de protección máximo y un tratamiento específico en cuanto a la información'. Doña. Tatiana , empleada de la entidad, además de no recordar con precisión los detalles sobre los que informó a la cliente, vino a reconocer que no informó sobre los riesgos, por cuanto se trataba de un producto solvente y tenían plena confianza en la entidad y, por ello, no se contemplaba la posibilidad de que esta pudiere ir mal. Y, por su lado, Don. Oscar , confirmó lo limitado de la información, reconociendo, por ejemplo, que no le informaron de la posibilidad de perder parte del dinero (significativamente, el propio testigo se explica señalando que 'nadie pensaba en aquel momento en esta posibilidad'); que no le informaron de la posibilidad de que no llegare a existir mercado para la venta; que no le facilitaron información documental sobre el estado financiero de la empresa y que no se facilitó información sobre riesgos, porque les parecía un producto 'seguro' (por más, que en la información que se da al cliente se expresa que 'el instrumento financiero presenta un riesgo elevado'). En definitiva, no consta que, como información precontractual, se hubiere dado noticia al cliente de aquellos aspectos que la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' considera relevantes para el conocimiento del inversor, como que las participaciones preferentes eran un producto complejo y de carácter perpetuo; que no constituyen un depósito bancario y, por tanto, no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos o que el adjetivo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados y, en fin, tampoco consta en forma alguna, se hubiere advertido al cliente de los factores de riesgo de los valores, en concreto, los riesgos de no percepción de las remuneraciones, el riesgo de absorción de pérdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones en el mercado, el riesgo de liquidación de la emisión o el riesgo de variación de la calidad crediticia.

Por ello y si no consta que la cliente tuviere ya tal conocimiento (debe repararse en que no se acredita cualificación especial de la misma en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos), ausente la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (elemento esencial y decisivo), es llano que la falta de información suficiente, en cuanto implica la ausencia de conocimiento de causa para tomar la decisión de contratar, provoca un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

CUARTO.-Reitera, finalmente, la parte recurrente, la aplicación de la doctrina de los actos propios. Ya en el escrito de contestación a la demanda, la entidad demandada invocaba la doctrina del venire contrafactum propriumvinculándola al hecho de que tras la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes, la demandante había cobrado periódicamente y de forma continuada los cupones o dividendos y había recibido información sobre el estado de su inversión, sin haber formalizado queja o reclamación alguna sobre el producto.

Como es conocido, la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2000 , recuerda: 'Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7. 1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 )'.

Y, en relación con sus requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 2001 , expone: '... hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 )'.

Y tales requisitos no concurren, desde luego, en el caso presente. El hecho de percibir la remuneración del contrato (fijada en el interés del 7% anual) o recibido las comunicaciones de la entidad financiera acerca de la inversión, no son más que actuaciones de signo pasivo que se inscriben en la ejecución normal del contrato, en tanto en cuanto se desconoce el error padecido y hasta que se supera el mismo y se conoce la naturaleza del negocio suscrito. Por ello, no nos hallamos ante actos propios que sean concluyentes e indubitados o que revistan significación inequívoca, de modo que no cabe vincular a los mismos la voluntad de una posible confirmación o convalidación del negocio del contrato o de una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de la entidad 'Bankia S. A.' contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.