Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 10/2016 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/004702
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0004702
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 10/2016-C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 325/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Millán
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua: ANGEL PEDRO PABLOS SUSAETA
Recurrido/Errekurritua: Belen
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN URIBE ALONSO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día uno
de febrero de dos mil dieciséis,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 26/16
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 10/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 325/15, promovido por el demandado D. Millán
dirigido por el Letrado D. Ángel Pedro Pablos Susaeta y representado por el Procurador D. Juan Usatorre
Iglesias, frente a la sentencia nº 620/15 de fecha 20 de noviembre de 2015 , siendo demandante y ahora
apelada Dña. Belen , defendida por el letrado D. Joaquín Uribe Alonso y representada por la procuradora
Dª Ana Rosa Frade Fuentes, y en la representación pública que ostenta es parte el MINISTERIO FISCAL , y
Ponente elIlmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia nº 620/15 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda estimar sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Frade, en nombre y representación de DÑA. Belen frente a D. Millán , acordando decretar el divorcio entre ambos progenitores, con todos los efectos legales inherentes al mismo, incluida la revocación de poderes, pero con exclusión a cualquier pronunciamiento relativo a la disolución de su régimen económico matrimonial.

Y se decretan asimismo como medidas definitivas que han de regir en beneficio de los hijos menores comunes de ambos, Juan Luis y Justa , las siguientes: 1º-Ejercicio de la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

2º-Guarda y custodia de ambos hijos a favor de la madre.

3º-No haber lugar al establecimiento de visitas a favor del padre, sin perjuicio del derecho que le asiste a éste de poder solicitarlo posteriormente, si a su derecho conviniere.

4º-Pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de cada uno de ambos hijos de un importe de 50 euros mensuales que habrán de satisfacerse en la cuenta corriente que designe la madre, entre los días 1 a 5 de cada mes, actualizable anualmente según IPC, siendo la primera fecha para su actualización el 1 de enero de 2017.

Tendrán el carácter de gasto ordinario los de alimentación, vestido y habitación ordinarios de la menor y los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros); y como gastos extraordinarios, que habrán de ser satisfechos al 50% por cada uno de ambos progenitores, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las clases particulares y actividades extraescolares, las excursiones escolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia).

Todo ello sin expresa imposición en costas.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Millán ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 9/12/15 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando informe de fecha 17/12/15 el MINISTERIO FISCAL y escrito la representación de DÑA. Belen , oponiéndose ambos al recurso planteado.



TERCERO.- Personada las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18/1/16, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21/1/16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Como motivo del recurso, el recurrente alega que no se opone al divorcio pero sí a las medidas establecidas en relación con los alimentos y visita de los hijos, pues considera que dada su nacionalidad se deben aplicar las normas sustantivas de Camerun, conforme a su estauto personal, según las cuales la guarda y custodia de los hijos correspondería al padre.



SEGUNDO .- Como consta en autos, por la documental aportada con la demanda, Dña. Belen y D.

Justa , ambos con nacionalidad camerunés, contrajeron matrimonio en Camerun el 4 de marzo de 2013. Del matrimonio nacieron en España dos hijos, el NUM000 de 2004 Dña. Justa (en Mataró) y el NUM001 de 2008 D. Juan Luis (en Vitoria-Gasteiz). Ambos hijos ostentan en su respectivo DNI la nacionalidad 'española'.

El demandado, a quien corresponde la carga de la prueba según el art. 281 LEC , pese a invocar el derecho camerunés, no ha probado el contenido y vigencia del derecho extranjero que invoca, por lo que conforme a dicho artículo y el 217 LEC no resulta aplicable.

En cualquier caso, la mera referencia a la determinación legal de que el invocado derecho extranjero otorga objetivamente la guarda y custodia al padre, revela que, en su caso, se trata de una norma manifestamente discriminatoria y por ello inaplicable, al infringir los arts. 14 , 32 y 39 de la Constitución Española .

Del mismo modo, desde la perspectiva de la aplicación del derecho internacional privado, al margen de cuáles sean las normas que puedan aplicarse en relación con el matrimonio y el divorcio, las relaciones paterno-filiales, con establece el art. 9.4 del Código Civil , ' se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de residencia habitual .' Por tanto teniendo ambos menores nacionalidad española y residencia en Vitoria-Gasteiz, es preceptiva la aplicación de las normas de derecho español en cuanto a la determinación de las medidas definitiva reguladoras del divorcio en relación con los hijos menores comunes.

Normas que con rigor y acierto aplica la Juzgadora de instancia, teniendo en cuenta la situación personal y económica de las partes, y que en consecuencia deben ser confirmadas.



TERCERO .- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer al recurrente las costas, como resulta de lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Millán contra la sentencia nº 620/15 , dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 325/15 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmar dicha sentencia, con expresa imposición al recurrente de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.04.0010.16.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.