Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 221/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00026/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 221/2015

Juicio Ordinario nº 382/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San clemente

SENTENCIA NUM. 26/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Casado Delgado

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En Cuenca, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 382/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de San Clemente, seguidos a instancia de DON Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Saúl Jareño Ruiz y Letrado D. Carlos Risueño Jiménez, contra D. Marco Antonio y GENERALLI SEGUROS representado por el Procurador Don José Luis Moya Ortiz y Letrado D Francisco Javier Alique López, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Generalli Seguros y la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de febrero de 2015 actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de San Clemente y su Partido recayó sentencia de fecha veinte de febrero de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Saúl Jareño Ruiz en nombre y representación de D. Vicente por reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, contra la Cia. Generali Seguros y Marco Antonio DEBO CONDENAR Y CONDENO a los anteriores a que abonen de manera conjunta y solidaria al demandante la cantidad de 53.408,11 euros mas los intereses correspondientes devengados en la forma señalada en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución sin expresa imposición de costas.

Segundo.- Notificada la sentencia y el Auto, por Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de GENERALI SEGUROS se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba y en el derecho y doctrina jurisprudencial aplicable. Mantenía en el recurso, tal y como manifestó en su día la concurrencia de culpas de un 70% para su asegurado y un 30% al conductor de la motocicleta; valoración errónea por parte de la Juzgadora de los días de curación; no procede la incapacidad permanente total concedida en la sentencia, en todo caso una incapacidad permanente parcial;; aplicación errónea de los intereses; y error en el derecho aplicable en cuanto al baremo a aplicar, porque el baremo que se debió aplicar es el del año 2012 de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo es el aplicable el de la fecha de alta. Igualmente en el supuesto de no ser estimada la compensación de culpas alegada, los intereses con respecto a la cantidad consignada en su día en el juicio de faltas de 33.287,39 euros serian desde la fecha del accidente hasta la de la consignación. Alegando cuanto estimo de pertinente aplicación interesándose revoque íntegramente la sentencia de primera instancia, desestimándose íntegramente la demanda con imposición de costas

Por la representación procesal de Don Vicente , se formulo igualmente recurso de apelación, en cuanto a la indemnización que le ha sido reconocida ya que la sentencia cifra en 108 días por los que se le concede la suma de 6.113 cuando en realidad son 180 días; se recurre igualmente a sentencia por la omisión del pronunciamiento en ella de 12.184,09 euros que se reclaman en concepto de intereses moratorios de la cantidad consignada en el procedimiento penal previo. Alegando cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, terminó suplicando que en su día se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación revocado parcialmente la sentencia de instancia para dictar otra en la que manteniendo sus pronunciamiento se incluyan en el fallo de la misma las cantidades de 12.184,09 en concepto de intereses de demora y 4.511,60 euros como indemnización por días impeditivos y con imposición de costas.

Tercero.- Admitido a trámite los recursos de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por estas se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulados interesando cada parte la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registro como Rollo de Apelación Civil 221/2015, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló día y hora para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Se formula por la representación procesal de Generali Seguros, recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar compensación de culpas de un70% para su representado y un 30 % para el conductor de la motocicleta, como consecuencia de no llevar el casco debidamente colocado, ni cerrada la correa que evita que este pueda desprenderse de la cabeza en los supuestos de colisión.

Alega que la Juzgadora en su sentencia desestima dichas culpas concurrentes, basándose para ello exclusivamente en la declaración del actor, sin tener en cuenta el atestado de la Policía Municipal que ha sido íntegramente aceptado, por las parte al no ser impugnado por ninguna ni en la demanda ni en la declaración, ni en el acto de la Audiencia Previa, lo que supone un claro error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora. Manifiesta que no debe ser tomada en consideración a efectos probatorios la declaración del perito (aportado por los apelantes) por no ser experto en Seguridad Vial, teniendo en cuenta que su titulación es Médico. A la vista de lo manifestado entiende el apelante que la Juzgadora de instancia debió dar como probado que el actor no llevaba abrochado el casco de protección

Así en primer lugar, alegado error en la valoración de la prueba por parte del apelante Generali Seguros, debe ponerse de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Este tribunal, al igual que la juzgadora de instancia, no aprecia esa concurrencia de culpas y, menos, con entidad suficiente como para determinar una reducción en las responsabilidades pecuniarias de la aseguradora demandada.

En primer lugar, consta acreditado que el conductor del vehículo asegurado en la entidad Generalli Seguros, no respeto una señal de ceda el paso que afectaba a su marcha. Así consta en el atestado levantado el día de los hechos que como causa final del accidente, refleja que el conductor del vehículo no respeto la señal se alega por el apelante, que en el atestado se recoge que 'los agentes consideran que el conductor del vehículo B (moto) no llevaba correctamente abrochado el caso de protección homologado

En la primera declaración del conductor del vehículo Marco Antonio y que consta en el atestado, se manifiesta que 'no se detuvo aunque vio la señalización, pero que no vio llegar al ciclomotor' y preguntado si pudo observar si llevaba casco, manifiesta 'que no llevaba casco', manifestación en si contradictoria ya que si no vi venir al ciclomotor y lo ve ya cuando se produce el accidente, difícilmente podría saber si llevaba o no puesto el casco.

En la declaración prestada por el testigo Esteban , (folio 92) prestada ante a Policía local y que obra también en el atestado, por este se manifiesta, que el conductor de la moto llevaba casco de protección, pero que en el impacto el casco salió despedido a 15 metros aproximadamente.. Igual manifestación realiza el testigo Jaime (folio 93) ante la Policía local

El denunciante en el acto de la audiencia, manifiesta que el día de los hechos llevaba el casco puesto hasta que el coche le impacto, y no recuerda que paso después del impacto..

En la declaración del, Sr. Baltasar , Perito de la entidad aseguradora y hoy apelante,, manifestó que el casco pudo haberse desprendido por el impacto, (minuto 13.02.32 de la grabación)

Así no puede acogerse la compensación de culpas alegada, ya que la misma no ha quedado acreditado, el hecho de que la Policía Local en su atestado exponga que el motorista' no llevaba correctamente abrochado el caso de protección homologado ', no pasa de ser una mera especulación no acreditada para entender acreditada la concurrencia de negligencia de la víctima. En consecuencia, que el casco apareciese en la calzada tras un impacto fuerte ( lo que no se ha discutido), con base a las pruebas practicadas no permite deducir que ello sucediese porque lo llevaba mal abrochado. Pero es que, además, aunque diésemos por demostrada esta circunstancia, sería necesario que se hubiese probado que en las lesiones que el mismo sufrió había tenido una importancia decisiva que no llevara casco o que éste estuviese mal fijado. Hay que insistir que la prueba de este hecho correspondía a la aseguradora ejecutada.. Por tanto, ni se demuestra que no llevara el casco abrochado, ni se acredita que influencia podría haber tenido en la producción del resultado, por lo que procede desestimar el recurso formulado.

Segundo.-Se formula igualmente recurso de apelación en lo que a días impeditivos de curación se refiere, haciendo constar que la Juzgadora de instancia hace una valoración totalmente incorrecta de la practicada en autos, al entender que debe ser tomado en consideración el informe medico forense que certifica 205 días impeditivos, lo que choca frontalmente con el concepto de incapacidad que recoge el baremo de indemnizaciones de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Motivo que no puede ser estimado. Así en cuanto a la valoración de la prueba pericial señala la jurisprudencia (por todas la SSTS 11/11/10 ) que tan solo es admisible la impugnación de la valoración del dictamen pericial, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de, 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial, y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia

Siguiendo lo dispuesto en la STS de 24 de febrero de 2003 la elección entre los diversos dictámenes practicados constituye facultad del Tribunal de instancia, siendo más aséptico el emitido por el Medico Forense o el perito de designación judicial frente a la de aquellos propuestos por las partes. Y en el presente caso revisada la prueba practicada la Sala entiende que la valoración judicial es lógica y razonable, por cuanto se apoya en el informe emitido por el Medico Forense, explicando la Juzgadora de instancia las razones de su preferencia sustancialmente derivadas de la imparcialidad del mismo, emitido tras controlar todo el proceso de curación y estabilización, teniendo en cuenta que los criterios de alta en la medicina asistencial no coinciden necesariamente con los de la medicina forense en cuanto en esta última se atiende al dato de la estabilización lesional, estableciendo el Medico Forense.(folio 162- 163) 205 de curación y/o estabilización de las lesiones.

Respecto de la estabilización lesional, hemos de citar la SAP Barcelona, Sección 13, de 18 de septiembre de 2013 expresa:

'... el concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales (en relación causal con el accidente), pudiendo no coincidir tales conceptos. Así es dable distinguir entre el 'alta laboral', cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral; y el 'alta sanitaria', cuando se estabilizan las lesiones, propia del ordenamiento civil y restringido a las situaciones en que los padecimientos físicos o psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual, aparecen causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado; pudiendo producirse la primera sin que se alcance la segunda, pues en esta se indemnizan los días en que se precisó asistencia hospitalaria, los días impeditivos y los no impeditivos en los que se precisó asistencia médica, esto es aquellos días en que tardaron en estabilizarse o consolidarse las lesiones, duración del tratamiento, dándose una incapacidad de carácter estrictamente curativo. Mientras que el resto de los días de incapacidad laboral pueden prorrogarse por situaciones de tratamiento rehabilitador, paliativo o farmacológico pero que no implican más días de incapacidad, sino que entrarían, en su caso, en el concepto de secuelas. Cuando dicha situación se consolida o se estabiliza, podremos estar en presencia de una secuela, indemnizable como tal, pero ya no ante un período de incapacidad temporal. El período de incapacidad temporal se estima, pues, como el tiempo necesario para la estabilización lesional, a partir del cual no se produce variación significativa en el estado del paciente, la sintomatología ha alcanzado una naturaleza crónica y los déficits se pueden considerar como definitivos, consolidándose la fase secuelar. Es decir, la situación de incapacidad temporal es aquella en que el paciente está en proceso curativo, y cuando el proceso curativo se estabiliza, y no da más resultados, si el paciente mantiene los síntomas, aparece la situación médico legal de secuela...'.

A su vez, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 expresa: 'En general, la fecha del alta médica determina el comienzo del plazo para ejercitar la acción civil destinada a reclamar los daños y perjuicios. Así es porque en esa fecha se establece la curación de las lesiones (médicamente se entiende que han curado) y se fijan las secuelas que pueden quedar.'.

Así la sentencia de instancia, después de valorar los distintos dictámenes emitidos, se decanta por el realizado por el Medico Forense considerando la Sala que la valoración judicial es lógica y razonable y se corresponde con el contenido de la prueba por lo que el criterio del Juez de Instancia ha de ser mantenido, si bien con las modificaciones que luego se dirán al resolver el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Vicente .

Tercero.-En cuanto a la incapacidad permanente total concedida en la sentencia, entiende el apelante, que no procede tal declaración, o en todo caso una incapacidad permanente parcial, según queda acreditado por el informe pericial aportado y ratificado en el acto del juicio oral, y también por los informes forenses y declaración de estos en el acto del juicio oral, que se contradicen en cuanto a la existencia o no de incapacidad por las secuelas resultantes.

Por lo que en particular concierne a la prueba pericial se ha de tener presente, reiterando lo ya anteriormente expuesto:

a) Que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación;

b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y

c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda.

La cuestión que se suscita en el recurso viene dada, sobre la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente total o parcial, y lo primero que debe apuntarse es que en las actuaciones constan distintos informes periciales, de los que recogemos los siguientes extremos más relevantes:

- Informe medico forense de Doña Covadonga , emitido el día 7 de febrero de 2012 (folio 162) en el que consta, que las lesiones precisaron tratamiento facultativo, exploración clínica, tratamiento medico y tratamiento quirúrgico, siendo el tiempo de hospitalización de 25 días, habiendo estado impedido para su actividad habitual 180 días y el tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones de 205dias. Presentando secuelas que se recogen en el mismo.

- Informe elaborado por D. Baltasar Col. NUM000 (Ciudad Real) (folios 269 y sig) de fecha 20 de febrero de 2014, que fija como fecha de estabilización lesional e incapacidad temporal, 20 dias de hospitalización, 177 dias no hospitalarios, siendo 65 dias impeditivos y 92 dias no impeditivos, así como las secuelas que igualmente se recogen en el mismo.

- Por ultimo obra en autos, el informe emitido por DOÑA Alicia , medico Forense (folio 319) que en las conclusiones de su informe de fecha 14 de noviembre de 2014, establece, que: 'el informado presenta limitaciones anatómicas y funcionales que ANULAN la posibilidad de realizar cualquier actividad física de intensidad media-alta que produzca una elevación de la presión intracraneal por lo que únicamente esta capacitada para realizar ejercicio físico de muy baja intensidad y no competitivo'

Para poder valorar adecuadamente si estamos ante un caso de incapacidad permanente total o permanente parcial, en primer lugar, es importante destacar que no solamente hemos de atender al trabajo de la persona. Legalmente se habla de 'ocupación o actividad habitual' porque la incapacidad laboral se predica de la persona como trabajador pero hay una incapacidad de mayor amplitud, que se predica de la persona como tal, al tomar en consideración cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones. El funcionamiento del factor se liga al concepto de actividad habitual; y por eso el texto, de forma correcta, no se refiere a la profesión u oficio del lesionado, hablando de ocupación y actividad, que son conceptos de mayor amplitud.

Igualmente, es importante atender al concepto de los 'grados'. En cuanto a estos grados, el factor opera siempre que las actividades del individuo queden alteradas de forma permanente, descomponiéndose legalmente la intensidad de su discapacidad en cuatro grados que se enuncian como incapacidad parcial, total, absoluta y gran invalidez.

La incapacidad parcial queda literalmente reconducida al supuesto de que las secuelas limiten sólo de forma parcial la ocupación o actividad habitual del lesionado, sin impedir la realización de sus tareas fundamentales. La total opera cuando las secuelas le impiden totalmente la realización de las tareas de su ocupación o actividad habitual. Y la absoluta viene determinada por la existencia de secuelas que le inhabilitan para la realización de cualquier ocupación o actividad. A su vez, cuando una incapacidad absoluta afecta a las actividades esenciales de la vida del individuo, de tal manera que queda privado de su autonomía y necesita ayuda de tercera persona, estamos ante el concepto de la gran invalidez.

Cuarto.-Así, respecto del Factor de Corrección por la Incapacidad Permanente Total que se recoge en la sentencia de instancia, la misma ha de aplicarse en atención a las circunstancias concurrentes en el lesionado.

. Consideramos oportuno traer a colación la STS de 21 de enero de 2013 , que sobre el factor corrector por incapacidad permanente expresa:

'A) La Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual ( SSTS de 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 y 23 de noviembre de 2011, RC n.º 1631/2008 ).

Cuando se trata del factor corrector de incapacidad permanente total, su aplicación depende de la concurrencia del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual.

Y así, en materia de valoración de daños personales causados en accidente de circulación, de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 22 de junio de 2009, RC n.º 1724/2005 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 ; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 y 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 , corresponde al tribunal de instancia la valoración de la proporción en que debe estimarse suficientemente compensada la incapacidad sufrida dentro de los límites que señala la ley.

La sentencia recurrida con base al informe pericial (Forense) que obra en autos, teniendo en cuenta la edad de perjudicado (23 años en la actualidad) las secuelas sufridas y en consonancia con el informe emitido por doña Alicia , entiende que en el presente caso el actor padece de una incapacidad permanente total, ya que el citado informe recoge que el actor esta incapacitado exclusivamente para la realización de cualquier actividad física de intensidad media-alta, que produzca una elevación de la presión intracraneal, por lo que únicamente esta capacitado para realizar ejercicio físico de muy baja intensidad y no competitivo,

Sin embargo, la Sala entiende, tal y como se alega por el hoy apelante, que ello pueda suponer una incapacidad permanente total para sus ocupaciones habituales, (que en la actualidad se encuentra estudiando) no habiendo quedado acreditado que se dedique exclusivamente al deporte, limitándole el ejercicio físico competitivo, sin que se limite o quede afectada ninguna otra actividad de su vida cotidiana, si bien se considera que debe estimarse la existencia de una incapacidad permanente

Ahora bien, admitido que procede aplicar el factor de corrección por incapacidad permanente, debemos desechar el correspondiente a una incapacidad permanente total, aunque se aprecia una merma en las actuales condiciones funcionales y psicofísicas del actor tras el accidente de trafico, que condicionan una incapacidad permanente para la practica de alguna de las actividades que regularmente venia realizando (practicar deporte) Y así consideramos que ha de ser aplicado este factor de corrección por incapacidad permanente parcial,

En tal consideración, teniendo en consideración la edad del lesionado, la importancia que tiene una actividad deportiva, la relevancia que hubo de tener en su ocio y la frustración que ha de comportarle quedar constreñido en el futuro a desempeñar otros roles menos activos se estima procedente mantener como factor de corrección dicha incapacidad permanente parcial el establecido en el baremo (2012) de 18.576,47 euros.

Respecto a los intereses, entiende el apelante que la Juzgadora de instancia aplica erróneamente el derecho y la doctrina jurisprudencial, y ello por cuanto con respecto a la incapacidad permanente total para sus ocupaciones habituales, debió aplicar la reglo 8º del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha doce de Noviembre de dos mil quince Nº de Recurso: 1585/2013 en su fundamentación CUARTA establece:

'... Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ).

STS, Civil Sección 1 del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008

Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas STS 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 ....'

Ningún error se encuentra en la sentencia apelada, al no constar en las actuaciones que se realizara por a compañía aseguradora, consignación alguna dentro de los tres meses efectuándose una consignación en fecha 14 de septiembre de 2012 y ello aprovechando que por providencia de fecha 13 de febrero de 2012, se le requirió para su personación a los autos y se le dio traslado del informe de sanidad, a fin de que si a su derecho convenía presentara oferta motivad, procediéndose como se ha dicho a la consignación insuficiente, por lo que no procede entender que existiera 'causa justificada' para oponerse al pago, desestimando en consecuencia el motivo del recurso

Quinto.-Se alega igualmente error del juzgador en el derecho aplicable al aplicar la resolución de la Dirección Genera de Seguros de 24 de enero de 2012 en el que se recoge e baremo de indemnizaciones para accidentes de circulación, y ello por cuanto entiende la parte, que el baremo aplicable era el del año 2010

En primer lugar hemos de tener en cuenta que el período de incapacidad temporal indemnizable ha de coincidir con el de la sanidad o curación efectiva, cuyo término final corresponde con el de la llamada 'estabilización lesional', en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión, según la interpretación que se desprende del apartado segundo c) del Anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación relativo a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en 'sanar' la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que tiene la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional' en el capítulo especial de la tabla VI (regla 6), dedicado al perjuicio estético.

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el extremo hoy debatido en Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013, Apelación civil nº 236/2010 , Sentencia nº 224/2013 ,

Así en su Fundamento jurídico segundo se establece:

'.. SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia la indebida aplicación del baremo legal respecto al menor Imanol , pues acogiendo la sentencia el criterio del perito judicial, D. Pedro , y reconociendo este dos periodos de incapacidad, el primero de 200 días desde la fecha del accidente, el 7/7/2005, y el segundo como consecuencia de la retirada del material de osteosíntesis a partir del día 7/12/2006 con una duración de 43 días debió aplicarse el baremo del año 2.007 para determinar el importe de los días de incapacidad y secuelas. Cuestión que ha de ser estimada pues en definitiva la sentencia asumió el informe y las conclusiones del perito judicial, que recoge efectivamente dos periodos de incapacidad separados en el tiempo tal como indica el recurrente. No obstante lo anterior la sentencia computa el número total de días de incapacidad (243 días) desde la fecha del accidente (7/7/20059 lo que sitúa la fecha teórica de alta en el año 2006 y concluye la aplicación del baremo legal de dicho año, sin considerar la existencia de dos periodos de incapacidad diferenciado. Lo que resulta del informe pericial que asume la sentencia de instancia es que conforme a lo explicado el alta definitiva se produce en el año 2007, tras el segundo periodo de incapacidad, lo que determina la aplicación de los baremos legales correspondientes a dicho año según la jurisprudencia sobre la materia recogida, entre otras en la STS de 27/9/2011 que indica que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la misma ( SSTS 429/2007 y 430/2007, RC núm. 2908/2001 y RC núm. 2598/2002 ) «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado»....'

En el presente procedimiento, la cuestión debe ser desestimada, pues partiendo la sentencia de instancia del criterio del Informe Medico Forense este reconoce un periodo de curación y/o estabilización de las lesiones de 205 dias siendo el mismo de fecha 7 de febrero de 2012.

Abona esta tesis la consideración efectuada por el Tribunal Supremo a la indemnización por daños corporales a consecuencia de accidente de circulación como deuda de valor con arreglo al valor del punto en el momento del alta definitiva, criterio que ha sido sentado ya como doctrina jurisprudencial en sentencias del Pleno de su Sala de Lo Civil de fecha 17 de abril de 2007 (STSS 429/2007 y 430/2007 ) y reiterado en la de 5 de mayo de 2010 ( STS 275/2010 ) con cita de otras muchas en el mismo sentido, indicando en dicha doctrina que los daños sufridos en accidente de circulación deben quedar fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, pero que deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado, pues la pérdida de valor que originaría la valoración de los puntos en el momento del accidente no podría compensarse con los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , dado que éstos no son siempre aplicables.

Es por ello que la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe hacerse con arreglo a la actualización de las cuantías económicas vigente a la fecha en que se consolidaron las lesiones y secuelas lo que en el supuesto examinado tuvo lugar entrado ya el año 2012.

Sexto.-Igualmente se formula recurso de apelación por la representación procesal de D. Vicente , haciendo constar que la sentencia de instancia, no aprecia dos de las pretensiones deducidas por ellos.

Así en primer lugar se hace constar que a la indemnización reconocida al Sr. Vicente , por los días de incapacidad, que la sentencia de instancia cifra en 108 dias y por os que concede la suma de 6.113 euros cuando en realidad son 180 dias y le corresponden por ellos la suma que ya ciframos en la demanda de.9.658,80 euros, a los que hay que deducir la cantidad reconocida en sentencia de 6.113 euros por lo que resulta un saldo favorable a mi representado de 4.511,60 euros.

No le falta razón al apelante cuando alega la existencia de un error en la sentencia de instancia a la hora de cuantificar los días de impedimento, por cuanto en los hechos probados de la sentencia recurrida, se recoge (al igual que en el informe medico forense) que tardo en sanar 205 dias, de los que 25 estuvo hospitalizado, y así se recoge en la sentencia, aplicando el baremos del año 2012 en lo que interesa : b. 6.113euros por los 108 dias en los que estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales a razón de 56,6 euros por día, cuando lo cierto es que los días reales, según se desprende de la propia Sentencia y del informe Medico Forense es de 180 dias,por los que efectivamente deben ser indemnizados, si bien de la propia lectura del recurso formulado se aprecia la existencia de un error en las cantidades reclamadas por el hoy apelante, pues señalando en el recurso que la cantidad reclamada en la demanda era la de 9.658, 80 euros.(folio 5) por los 180 dias impeditivos, descontando a la citada cantidad la recogida en la sentencia 6.113 euros, no resultaría la cantidad que se reclama de 4.511,60 euros sino la cantidad de 3.545,80 euros cantidad por la que se estima el recurso.

Igualmente debemos hacer constar que existe un error aritmético en cuanto a las cantidades concedidas por los dias de incapacidad y secuelas recogidas en la sentencia de instancia (folio 337) por cuanto las cantidades recogidas en la misma : a) 1.748 euros por los 25 dias de estancia hospitalaria; b) 6.113 euros por los 108 dias que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; y c) 27928,74 euros por los 21 puntos de secuela, incrementadas en un 10% en aplicación del factor de corrección, no suman la cantidad recogida de 41.695, euros sino que la suma de dichas cantidades (1.748 + 6113+ 27928.74 ) ascendería a la cantidad de 35.570, a la que sumado el 10% de factor de corrección (3.578 euros) haría un total de 39.148 euros,

Es por ello que para llegar a la indemnización total, habrá que tener en cuenta lo reclamado por el actor en su demanda, pese a que se ha estimado que el baremo aplicable en este procedimiento es el correspondiente al año 2012, que es el aplicado por la sentencia, y por consiguiente la reclamación efectuada deberá ser:

a) 1,650 euros por los 25 dias de estancia hospitalaria (folio 5 de la demanda)

b) 9.658,80 euros por los 180 dias que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales

c) 27.262,78 euros por las secuelas.

La suma de dichas cantidades 38.571,58 euros, incrementada en el 10% de factor de corrección, harían un total de 42.428.66 euros, cantidad reclamada en la demanda y que debe ser acogida, debiendo atenernos a la hora de la indemnización a lo realmente solicitado por la parte en su reclamación.

A dicha cantidad habrá de sumársele la cantidad concedida por incapacidad permanente parcial de 18.576,47 euros lo que harían un total de 61.005 euros a los que habría que descontar la cantidad ya entregada de 33.287,39 euros lo que haría un total de 27.717,17 euros

Séptimo.-Se recurre también la sentencia por la omisión del pronunciamiento en la misma de la cantidad de 12.184,09 euros que se reclaman en concepto de intereses moratorios de la cantidad consignada en el procedimiento penal previo por importe de 33.287,39 euros que se abonaron el día 31 de octubre de 2012.

Con respecto a lo solicitado, conviene precisar los siguientes actos procesales:

1.-) el siniestro tuvo lugar el día 23 de junio de 2009.

2.-) el parte de sanidad del Médico Forense es de fecha 7 de febrero de 2012 (folio 162), si bien respecto de la incapacidad (total o parcial) es de fecha 14 de noviembre de 2014

3.-) la Aseguradora consignó el día 14 de septiembre de 2012 (folio 180) en el previo Juicio de Faltas 214/2009 la suma de 33.287, 39 euros la cual se ajustaba a los días de incapacidad y secuelas descritos en el parte de sanidad del Médico forense, si bien aplicaba un 30% de compensación de culpas. Por providencia de fecha 18 de octubre de 2012, se acordó la entrega de la cantidad a la parte perjudicada (folio 193)

4.-) el día 9 de noviembre de 2012, si dicto Auto de Archivo en el Juicio de Faltas al haber renunciado el perjudicado a la acción penal

5.- )Se ha presentado demanda que inicia este procedimiento civil el día 31 de octubre de 2013

6.- ) La sentencia dictada en instancia condena por dias de incapacidad y secuelas al pago de la suma de 41,695, 5 euros así como 45.000euros por la incapacidad permanente.

y en cuanto a los intereses en su fundamento jurídico cuarto, se establece que la entidad aseguradora deberá abonarlo conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y la doctrina del doble tramo acogida por la STS (Pleno Sala Primera) de 1 de marzo de 2007 al no constar en las actuaciones que realizaran consignación alguna en los tres primeros meses desde que acaeció el siniestro ya que la primera transferencia bancaria se hizo en fecha 31 de octubre de 2012, de la manera siguiente:

- Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esa fecha el interés se devengara de la misma forma, siempre que supere el 20% con un tipo mínimo del 20% si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento..

A la vista de los datos facticos que obran en autos, y como quiera que la compañía aseguradora consigno la cantidad de 33.287,39 euros a favor del perjudicado el día 13 de septiembre de 2012, esto es tres años y casi tres meses después de acaecido el accidente, dicha cantidad devengara los intereses moratorios previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la consignación.

Y por lo que respecta a la cantidad establecida en la presente resolución, 27,717,74 se devengaran los intereses moratorios previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta su completo pago.

octavo.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por Generali Seguros y el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D Vicente comportará la no imposición de las costas causadas en esta alzada, (conforme a los artículos 398.1 y 394 de la L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente y con estimación parcial de recurso de apelación formulado por la entidad GENERALI SEGUROS, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente en autos de procedimiento ordinario nº 382/2013 del que este rollo dimana, debemos revocar como revocamos parcialmente la Sentencia en el sentido de que en el fallo de la misma además debe constar:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Saúl Jareño Ruiz en nombre y representación de D. Vicente por reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, contra la Cia. Generali Seguros y Marco Antonio DEBO CONDENAR Y CONDE NOa los anteriores a que abonen de manera conjunta y solidaria al demandante la cantidad de 42.428,66 euros por las lesiones y secuela y la cantidad de 18.576,47 euros en concepto de incapacidad permanente parcial, cantidades a las que habría que descontar las ya entregadas 33.287,39 euros), lo que hace un total de 27.717,74 eurosmas los intereses moratorios correspondientes devengados en la forma señalada en el fundamento de derecho séptimode la presente resolución sin expresa imposición de costas, y ordenando la devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.