Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 423/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00026/2016

Rollo 423/2015

J. Murcia nº Cuatro

Ordinario 1927/2011

S E N T E N C I A nº 26/2016

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 1927/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Cuatro, entre las partes: como actora Viales Levantinos Vial, S.L. y Pinturas y Señales Jade,S.L., representadas por el Procurador Sr/a. Sánchez Aldeguer y defendidas por el Letrado Sr/a. López Esteban, y como demandadas , Ministerio de Fomento, representada y asistida del Abogado del Estado, Norte Industrial, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Abellán Matas y defendida por el Letrado Sr/a. Díaz-Valera García-Pumarino, y contra Andugar Asociados, S.L.U.en situación procesal de rebeldía.

En esta alzada actúa como apelantes Viales Levantinos Vial, S.L. y Pinturas y Señales Jade,S.L., personándose por el Procurador Sr/a. Sánchez Aldeguer, y como apeladas Ministerio de Fomento, representado por el Abogado del Estado y Norte Industrial, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Abellán Matas. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 26 de febrerode 2015dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Sánchez Aldeguer en nombre de Viales Levantinos Vial, SL y Pinturas y Señales Jades, SL contra Andúgar y Asociados, SLU debo condenar y condeno a la demandada a que haga pago a Viales Levantinos Vial, SL de la cantidad de 155.702,49 ? y a Pinturas y Señales Jade, SL de la cantidad de 90.667,17 ?, más los intereses legales correspondientes y al pago de las costas.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Sánchez Aldeguer en nombre de Viales Levantinos Vial, SL y Pinturas y Señales Jade, SL contra el Ministerio de Fomento y Norte Industrial, SA debo absolver y absuelvo a los mismos de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados, sin expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Viales Levantinos Vial, S.L. y Pinturas y Señales Jade,S.L.basándolo en síntesis en que se estimara la demanda de modo que también se condenara a Ministerio de Fomento y a Norte Industrial, S.A..

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, compuestos de 861 folios, en la que se formó el oportuno Rollo423/2015por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 25 de ener de 2.016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Viales Levantinos Vial, S.L. ( en lo sucesivo VIALES) y Pinturas y Señales Jade,S.L. (en lo sucesivo JADE), como subcontratistas, formularon demanda contra Ministerio de Fomento (en lo sucesivo FOMENTO), titular-comitente-promotor de la obra (repintado de la señalización de determinadas carreteras), contra Norte Industrial, S.A. (en lo sucesivo NORTE) como adjudicataria y contratista principal y contra Andugar Asociados, S.L.U. (en lo sucesivo ANDUGAR) como encargada por NORTE de distintas gestiones de contratación y ejecución de la obra (declarada en rebeldía), a cuyo efecto ANDUGAR se encargó de efectuar las correspondientes subcontrataciones, entre ellas a las hoy demandantes; la acción ejercitada tiene como fundamento la acción directa prevista en el artículo 1597 del Código Civil a favor de los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista en el importe de la cantidad que el dueño de la obra adeuda al contratista de la obra cuando se hace la reclamación.

La sentencia estimó la demanda y condenó a Andugar Asociados, S.L.U., absolviendo a FOMENTO y a NORTES por las pretensiones de la actora, sin hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas de la absolución de estas dos codemandadas ,razón por la cual ésta ha interpuesto recurso de apelación solicitando que la condena se extienda también a FOMENTO y a NORTES al cuestionar los Fundamento de Derecho Cuarto (referido a FOMENTO) y Quinto (referido a NORTE), solicitando la condena en costas a las dos.

SEGUNDO.-Como esta Audiencia ya ha expuesto en anteriores resoluciones, el derecho reconocido en el artículo 1597 del Código Civil es una excepción a la regla de eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) por la que los contratos sólo tienen efecto frente a los contratantes y sus herederos; dicha excepción tiene su base en una especial protección para los subcontratados para que puedan cobrar, no sólo de contratista o subcontratista, sino también del promotor de la obra ejecutada, y ello con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto en tanto no se haya roto la cadena del contrato de obra y subcontratos de la misma, de modo que sólo podrá excluirse de la obligación de pago al subcontratista el que acredite cumplidamente que nada debe del siguiente interviniente ante la facilidad probatoria que tiene para justificarlo frente a las pruebas que pueda tener un tercero que, a la postre ha efectuado unos trabajos que han redundado en su beneficio ( S. de esta Sala de 18 de noviembre de 2014 ó17 de febrero de 2015 ).

Como requisitos para que prospere la acción directa están: que medie un contrato de obra por ajuste alzado (lo que concurre en base al contrato firmado entre FOMENTO y NORTE); que los actores hayan puesto el trabajo o materiales (lo que también concurre conforme a la prueba documental, sin que haya sido negado por los codemandados); y finalmente que exista un crédito del contratista (NORTE) frente al dueño de la obra (FOMENTO).

TERCERO.-La sentencia absuelve a FOMENTO por haber abonado la totalidad de la obra a NORTE, lo que se ha acreditado por la documental aportada en autos (documentos 8 y 9 de la contestación por NORTE a la demanda) y del oficio remitido por el Ministerio de Fomento (f.629).

Las demandantes manifiestan que los últimos pagos se efectuaron por FOMENTO en enero de 2010, con posterioridad a que éste hubiera recibido el 16 noviembre de 2009 petición de ellas de que retuviera el pago de certificaciones a favor de NORTE para que la subcontratista pudiera cobrar ante la insolvencia de ANDUGAR.

De la documental aportada se desprende que:

VIALES y JADE efectuaron reclamación a Fomento con fecha 16 de noviembre de 2009 por facturas de un importe respectivo de 155.708Ž40 ? (legajo documental 98 -f. 214 y 215-), y de 90.562Ž39 ? (legajo documental 99 a f. 254 a 258), solicitando la retención de dicho importe con cargo a las certificaciones que emitiera a efectos de poder cobrar ellas al amparo de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil .

FOMENTO libró la última certificación con fecha 22 de diciembre de 2009 por 153.308Ž15 ? (contestación a la demanda de NORTES -f. 444, 447,449-).

Las certificaciones anteriores se emitieron y se cobraron con fecha anterior a la reclamación el 16 de noviembre de 2009 por las actoras, pero la referida certificación por 153.308Ž15 ? no fue abonada a NORTE hasta el 18 de enero de 2010 (contestación a la demanda -f.518-).

La razón por la que FOMENTO no retuvo ni abonó cantidad alguna a favor de las actoras era por considerar que éstas no tenían acción directa contra FOMENTO según resolución de 16 de febrero de 2011 de conformidad con el artículo 210.4 de la Ley 3072007 de Contratos del Sector Público (f. 248 y 259); sin alegar nada respecto a que ya había abonado a NORTE toda la cantidad adeudada; extremo éste que tampoco mencionó en la contestación a la demanda (f.553 a 561).

En base a ello, y partiendo de la posible responsabilidad de FOMENTO en vía civil frente a las subcontratadas concretada en el Fundamento de Derecho 2 y 3 de la sentencia (que no ha sido impugnada por FOMENTO), esta Sala considera que, FOMENTO sí es responsable de abonar a las actoras el importe de la última certificación de obra emitida y pagada con posterioridad a la reclamación previa administrativa que les efectuaron las hoy demandantes ya que conoció la existencia de la deuda antes de su pago a NORTE y debió retener su pago al no poder alegar desconocimiento; ello tiene amparo en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (en la que se demandaba a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.) o la de 4 de julio de 2013 en las que se concluye que ' cuando se efectúa un requerimiento extrajudicial de pago al dueño de la obra por un subcontratista que ha puesto su trabajo y material... el dueño de la obra debe abstenerse de efectuar cualquier pago al contratista, careciendo de eficacia a efectos del artículo 1597 del Código Civil los pagos efectuados por el dueño de la obra al contratista después del requerimiento(así lo recoge también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, de 28 de octubre de 2015 , y en parecidos términos la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de 29 de junio de 2015 ).

El hecho de que la resolución denegatoria de la retención de pago en favor de la actora reflejara en el antecedente de hecho Segundo que NORTE era la adjudicataria/contratista de la obra promovida por FOMENTO, y que NORTE subcontrató determinados trabajos con VIAL (documento 98 de la demanda) es un mero relato de lo que decía VIAL, pero no una asunción por FOMENTO de que ANDUGAR no era también subcontratista.

Los 153.338Ž35 ? que tiene que abonar FOMENTO a las actoras se distribuirán proporcionalmente a la cantidades reclamadas por ambas (VIALES: 155.708Ž40 ?, y VIALES 90.667Ž17 ?), con los intereses legales desde la interpelación judicial.

CUARTO.-La sentencia absuelve igualmente a NORTE al entender que la relación de ésta con ANDUGAR era también de subcontratación y no de mera mandataria de aquélla.

Los recurrentes insisten en que ANDUGAR era una mera mandataria al no existir ningún contrato escrito de subcontratista (en el libro de subcontratos, sólo aparece la actora), y al aportar un carta en la que NORTE manifiesta que ANDUGAR ha sido delegada de la contratista NORTE, adjudicataria de la obra pública de FOMENTO, para la gestión y ejecución de las obras de repintado, debiendo comunicar las incidencias a ANDUGAR que actuaba por orden de NORTE.

Frente a ello la sentencia considera que la documental permite apreciar una subcontratación al coincidir la obra ejecutada con el objeto social de ANDUGAR; empresa ésta que garantizó frente a FOMENTO con un aval la ejecución de las obras adjudicadas a NORTE, con lo que NORTE queda obligada al pago de la cantidad que adeudara al momento de ser requerida por las mercantiles actoras al considerar que la relación de NORTE con ANDUGAR, era de subcontrato conforme se razona por la Juzgadora, conclusiones con las que esta Sala está de acuerdo.

Para determinar si NORTE debe o no pagar a las actoras, debemos seguir el criterio expuesto en relación a FOMENTO sobre el pago anterior o posterior a la reclamación.

Esta Sala llega a una solución distinta dado que NORTE había abonado toda la cantidad adeudada a ANDUGAR con fecha 11 de mayo de 2009 (documento 7 de NORTE -f 423- e informe de Chaman auditores -f.617-), siendo la reclamación de Jade a NORTE de 17 de julio de 2009 (documento 94 de la demanda -f. 210-); sin que conste que VIALES hubiera reclamado a NORTE ya que la documental viene referida a la reclamación de VIALES a ANDUGAR el 26 de agosto de 2010 (documento 93 de la demanda -f.201-). Si NORTE ya había pagado a ANDUGAR toda la deuda por la obra contratada por FOMENTO, es evidente que ya había precluido para las actoras la posibilidad de ejercitar contra ella la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , que limita dicha acción hasta la cantidad que el contratista adeude al que pone su trabajo y materiales cuando se hace la reclamación.

QUINTO.-Por la estimación parcial del recurso y por las dudas que ya mencionó la Juez de Instancia sobre la cuestión fáctica debatida, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Viales Levantinos Vial, S.L. y Pinturas y Señales Jade,S.L.contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de extender la condena al Ministerio de Fomentoque deberá responder solidariamente con la Andugar Asociados, S.L.U. hasta la cantidad de ciento cincuenta y tres mil, trescientos ocho euros con treinta y cinco céntimos (153.308Ž35 ?) frente a las actoras más sus intereses legales desde el 10 de noviembre de 2011, manteniendo la desestimación de la demanda respecto de Norte Industrial, S.A.

Sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.