Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 440/2014 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: MO

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000440/2014

NIG: 3502642120130000702

Resolución:Sentencia 000026/2016

Proc. origen: Juicio ordinario tráfico Nº proc. origen: 0000127/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Benita

Testigo Fabio

Perito Juan

Perito Rodolfo

Apelado LIBERTY SEGUROS Antonio Carmelo Perera Fleitas Francisco Manuel Montesdeoca Santana

Apelante Luis Antonio Eugenia Perez Curbelo Maria Inmaculada Sosa Gonzalez

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

D. JESÚS ANGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de enero de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de marzo de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Luis Antonio

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde de fecha 27 de marzo de 2014 , seguidos a instancia de D. Luis Antonio representado por la Procuradora Dña. MARIA INMACULADA SOSA GONZALEZ y dirigido por la Letrada Dña. EUGENIA PEREZ CURBELO, contra LIBERTY SEGUROS representado por el Procurador D. FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA y dirigido por el Letrado Dña. ANTONIO CARMELO PERERA FLEITAS y Dª. Mª. JESÚS SANTANA SÁNCHEZ no personada en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña INMACULADA SOSA GONZALEZ, en nombre y representación de D. contra D. Luis Antonio , contra LIBERTY SEGUROS y doña Benita , debo declarar y declaro prescrita la acción y absolver y absuelvo a éstos últimos de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2015 y hora de las 10:00.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Ilma. Sra. Dª. ELENA CORRAL LOSADA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia que desestimó la demanda en la que se reclamaba indemnización a la compañía aseguradora del vehículo causante de un siniestro por daños personales que incluían las secuelas e invalidez de la demandante, apreciando la sentencia recurrida que la acción estaba prescrita y que no se había acreditado la causación de la incapacidad que se reclama por el accidente de tráfico sufrido.

En el recurso de apelación se alega que la sentencia de instancia, acogiendo una alegación nueva expuesta por la demandada en el trámite de conclusiones, determina que la resolución del INSS declarando la incapacidad permanente del actor no guarda relación con el siniestro de autos (accidente de tráfico de 23 de febrero de 2008) sino con un accidente de trabajo de fecha 1 de agosto de 2009 (reclamación previa al INSS de 10- 1-2011), entendiendo que la demandada no alegó falta de relación de la declaración de invalidez del INSS con el accidente de tráfico, alegándolo con fundamento en un hecho nuevo resultante de la prueba (dicha reclamación previa), infringiéndose al acogerlo el art. 286 de la LEC a entender de la recurrente.

Alega además error en la valoración de la prueba e infracción de la reiterada y consolidada jurisprudencia del TS relativa a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción en la fecha de la declaración de la invalidez (y no en la fecha del alta médica o fecha de estabilización de las secuelas) que es aplicable a los supuestos en los que del hecho generador de la responsabilidad que se reclama se derivan secuelas que determinan una posterior declaración de invalidez en vía laboral (entre otras, la STS de 9 de enero de 2012, Sala de lo Civil, Sección 1ª, Sentencia núm 819/2012 , STS de 20 de septiembre de 2011 y SAP Las Palmas de 12 de mayo de 2010 ). Errando en la valoración de la prueba desde que no fue con el alta médica o estabilización de secuelas de fecha 9-2-2009 cuando el actor tuvo conocimiento del efecto de la invalidez de sus secuelas sino con la posterior declaración de invalidez del INSS de fecha 14-12-2010 que sí guarda relación con el accidente de tráfico de autos de fecha 22-2-2008.

En el supuesto de autos el lesionado no aceptó el alta médica de 5 de febrero de 2009 que dió lugar al cese de la situación de ILT del INSS acordada el 2 de marzo de 2009 (por transcurso del periodo máximo de doce meses y sin agotar las posibilidades de recuperación, por lo que no se habían estabilizado las secuelas siquiera), alta con laboral contra la que recurrió el demandante ante la jurisdicción social, proceso durante el que, encontrándose trabajando contra su voluntad el demandante sufrió una nueva crisis de lumbalgia (el 1 de agosto de 2009) del que dió parte como accidente laboral el demandante, solicitando a raíz de esta nueva crisis la incapacidad laboral, si bien señalando la existencia del accidente de tráfico previo y que en fecha 4 de septiembre de 2009 la Mutua Laboral había denegado la asistencia médica alegando que las lesiones no eran derivadas del accidente laboral de fecha 1-8-2009, sino que se trataba de lesiones preexistentes y derivadas del proceso de incapacidad laboral transitoria anterior derivado de contingencias comunes, es decir, derivado del accidente de tráfico, por lo que el 23 de septiembre de 2009 la Mutua Laboral emitió alta médica denegando el accidente laboral por preexistencia de un proceso de IT derivado de contingencias comunes (el accidente de tráfico), alta médica contra la que el actor formuló reclamación previa contra el INSS, contra la Mutua y contra el Servicio Canario de Salud, alta médica que se revocó el día siguiente, el 24 de septiembre de 2009 porque asistió el demandante al Servicio Canario de Salud en el que se le dió la baja por enfermedad común con el mismo diagnóstico de lumbociática que había dado lugar a la ILT derivada del accidente de tráfico. Por su parte el Juzgado de lo Social estimó la impugnación del alta laboral de 2 de marzo de 2009 y consideró que la situación de incapacidad persistía a dicha fecha con el mismo origen.

El actor inicia un nuevo proceso de ILT por enfermedad común desde el 24 de septiembre de 2009, mientras se tramita la solicitud de incapacidad permanente, realizándose el 20 de octubre de 2010 estudio eltreomiográfico de miembros inferiores siendo compatible con una radiculopatía motora en raíces L4, L5, S1 y S2 de ambos lados (intensidad moderada en el lado derecho y leve en el izquierdo) sin signo agudos de denervación en el momento actual. El 7 de diciembre de 2010 el actor fue valorado por el tribunal médico del INSS calificando al actor como incapacitado permanente en grado de total derivado de enfermedad común de fecha 24-9-201, y el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales se determinaron de la siguiente forma: cuadro clínico residual: 'lumbalgia crónica, hipotonía de 1º dedo pie derecho, portador de prótesis estabilizadora lumbar', limitaciones orgánicas y funcionales: 'Grado 2 para patología de raquis'.

El 14 de diciembre de 2010 el Director Provincial del INSS dictó resolución declarando al actor afecto de incapacidad para la profesión habitual, siendo dicha fecha la del dies a quo del plazo de prescripción a entender de la recurrente, habiéndose además interrumpido la prescripción por las reclamaciones efectuadas por el demandado a la compañía a través de la correduría de seguros y por los ofrecimientos de indemnización de la compañía.

El 26 de febrero de 2009 el tramitador de la compañía de seguros demandada, D. Fabio , envió un correo electrónico a Dña. Estrella (representante de la correduría y agencia de seguros Mendoza) proponiendo una indemnización de 29.107,89 euros comprensivo de los siguientes conceptos: 5 días de hospitalización, 344 días impeditivos, 11 puntos funcionales y 2 puntos estéticos, propuesta que fue rehusada porque en la misma fecha estaba pendiente que el Juzgado de lo Social dictara la sentencia estimando la demanda interpuesta contra el alta médica por lo que aún no se conocía el alcance definitivo del resultado lesivo padecido. Envió otro correo similar el 13 de mayo de 2009 a la correduría de seguros.

Dictada la sentencia del Juzgado de lo social de fecha 28 de septiembre de 2009 el actor comunicó a la compañía de seguros que la baja médica continuaba y que se iniciaba la tramitación del expediente de invalidez en el INSS, declarada la situación de invalidez por el INSS el 14 de diciembre de 2010 el actor siguió reclamando a la compañía verbalmente y el 9 de diciembre de 2011, antes de transcurrir el plazo de 1 año desde la resolución de incapacidad, interpuso demanda de conciliación contra los demandados, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 6 de febrero de 2012 y presentándose la demanda el 6 de febrero de 2013.

Evidenciándose en todo caso una manifestación del ánimus conservandi por parte del actor como titular de la acción que es incompatible con toda idea de abandono de la acción, pues el actor ejercitó cuantas acciones y recursos jurídicos tuvo a su disposición ,desde la inicial demanda de impugnación judicial del alta médica emitido por el INSS y anulada por la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de fecha 24 de septiembre de 2009, pasando por la reclamación previa interpuesta contra el INSS el 10 de enero de 2011, hasta la obtención de la declaración de invalidez permanente por el INSS de fecha 14 de diciembre de 2010, animus conservandi que se ha de vincular además al reconocimiento del derecho por parte de la aseguradora demandada, conforme con la procedencia de indemnización por la lumbalgia pero con secuelas y disconforme con la procedencia de indemnización por la incapacidad.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado. Tanto en relación con el dies a quo para el cómputo de la prescripción, que la Sala entiende ha de fijarse en la fecha en que se declara la incapacidad laboral conforme a la jurisprudencia citada en el recurso de apelación, que la Sala comparte, como respecto a la interrupción de la prescripción por reclamaciones sucesivas incluso por escrito sin que entre las escritas, contadas desde la resolución de la incapacidad por el INSS, haya transcurrido en ningún momento el plazo de un año (máxime cuando de la testifical practicada sobre el corredor de seguros -congruente con el hecho de que no se hubiera aceptado la oferta de una cantidad tan jugosa para un trabajador medio como la de más de 29.000 euros y de que el trabajador haya sostenido en todo momento que no procedía el alta ni la estabilización de las lesiones sin incapacidad y haya ejercitado las acciones y formulado todos los recursos que se encontraban a su alcance para finalmente obtener la revocación del alta por ILT indebidamente acordada y la declaración de la incapacidad laboral permanente- resulta sobradamente probado que el lesionado venía informando cada pocos meses al corredor del estado de los procesos en curso a cuya resolución se había diferido la concreción de la cantidad a reclamar, así como que el corredor había venido informando a la aseguradora que hasta que no se resolvieran los procesos no podría aceptarse ni negociarse la oferta formulada por la aseguradora, siendo precisamente consciente la aseguradora, por la pendencia de dichos procesos laborales -que no tiene duda la Sala de que fueron comunicados a la compañía por el mediador, como éste declaró en el juicio-, de que hasta que no se dictara la resolución definitiva no podría precisarse el contenido de la reclamación del lesionado). Y entendiendo acreditado la Sala, a la vista de la total documental obrante en autos y muy especialmente del hecho de que el alta médica y laboral que se le dió al demandante por el INSS en marzo de 2009 transcurridos los 12 meses de ILT fue un alta indebida tanto porque la lumbociática del demandante en aquél momento aún no se había estabilizado y presentaba posibilidades de mejora como por que continuaba la situación de incapacidad, situación de incapacidad por lumbalgia en la que el hecho de que en agosto de 2009 se produjera una crisis durante la evolución de la enfermedad resulta irrelevante respecto a la causalidad de la enfermedad y sus consecuencias, consecuencias que sólo se determinaron finalmente con una declaración de incapacidad laboral, incapacidad laboral que se vincula causalmente con el accidente de tráfico y las secuelas producidas por él y ello pese a la expresa mención por el demandante de la última crisis de lumbociática de agosto de 2009 acaecida en el lugar de trabajo cuando iba a levantar un panel de madera -declaración del perito de la aseguradora en el acto del juicio- (y por ello reclamada como accidente laboral también) al reclamar al INSS y al reclamar la incapacidad. Resultando

además claramente de la documental médica obrante en el expediente de incapacidad y de la resolución de incapacidad misma del INSS que la causa de la incapacidad no fue esa última crisis de una enfermedad preexistente y causada por el accidente sino el accidente mismo, la contingencia común que4 causó la ILT iniciada a raíz de dicho accidente de tráfico.

La STS de 9 de enero de 2012 señala que 'por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva', alta definitiva que en el presente caso no llegó siquiera a producirse, pese a que dada la indeterminación de la fecha de estabilización lesional e inicio de la incapacidad definitiva el demandante más que moderadamente reclame como días de curación sólo 349 días de baja y no todos los transcurridos desde el accidente hasta la declaración de incapacidad permanente puesto que revocado el alta de marzo de 2009 por el INSS (y siendo la sentencia del Juzgado de lo Social de 28 de septiembre de 2009 -folios 27 a 31 de las actuaciones- quizá la prueba documental de mayor importancia que acredita los hechos alegados por la parte actora y que el origen de su incapacidad se encontraba en la patología sufrida a consecuencia del accidente de tráfico) se inició al día siguiente de la sentencia que revocó ese alta una nueva ILT de la que ya nunca se dió alta definitiva al demandante sino que concluyó con el reconocimiento de la incapacidad laboral permanente. Pero es que además como se destaca también por esa sentencia, 'compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad ( SSTS de 11 de febrero de 2011, RC nº 1418/2007 ; 20 de septiembre de 2011, RC nº 792/2008 ; 22 de febrero de 2012 ; 25 de mayo de 2010, RC nº 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC nº 764/2006 , entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anula de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar ésta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencia, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido', añadiendo que 'esta doctrina es coherente con la que impone restrictivamente la prescripción'.

Así las cosas, declarada la incapacidad el 14 de diciembre de 2010 por el INSS (folios 66 y 67 de las actuaciones), el 9 de diciembre de 2011 el actor puso demanda de conciliación que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria (folios 76 y siguientes de las actuaciones), celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 6 de febrero de 2012 (folio 79 de las actuaciones) y dictándose Decreto dando el acto de conciliación como terminado sin efecto el mismo 6 de febrero de 2012 (folio 80), Decreto notificado a la parte actora el 8 de febrero de 2012 (folio 80) para finalmente formular la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento el 6 de febrero de 2013, no habiendo en consecuencia prescrito la acción.

TERCERO.- Ya en febrero de 2009 la compañía demandada ofreció una indemnización de 29.107,89 euros (folio 75 de las actuaciones), que recogía 5 días hospitalarios, 344 días impeditivos, 11 puntos funcionales (que corresponden a material de osteosíntesis 4 puntos, hernia discal 5 puntos y algias 2 puntos) y 2 puntos estéticos (por perjuicio estético ligero). En dicha propuesta no se hacía mención alguna a la consideración por la compañía de lesiones preexistentes, ni a la existencia de una fibrosis por la intervención quirúrgica que había recibido con éxito y sanidad completa en el año 2000, más de 8 años antes del accidente, sin haber sufrido desde entonces y hasta el accidente de tráfico baja médica alguna relacionada con lesiones lumbares y sin que en la oferta hecha por la compañía aseguradora se hiciera mención alguna a que, con fibrosis o sin ella, se estuviere considerando cualquier agravación de una eventual enfermedad previa (que no lo es ni la enfermedad sanada como consecuencia de la intervención quirúrgica del año 2000 ni por si misma la eventual fibrosis que pudiere haberse producido a raíz de dicha intervención, máxime cuando no ha habido desde 2000 hasta 2008 sintomatología alguna pese al sector de actividad en la construcción en el que prestaba sus servicios el demandante) y en ella se incluía indemnización por perjuicio estético. Pese a ello, y pese a la finalmente declarada incapacidad permanente del demandante, cuestiona al contestar la demanda la relación causal (que no había cuestionado en ningún momento en su oferta previa) alegando la sola existencia de una fibrosis consecutiva a la operación que se le había realizado en el año 2000 y que en ningún momento ocultó el lesionado a la compañía, además, y ello pese a no existir ni una baja por dolor lumbar entre la operación del 2000 y el accidente de agosto de 2008 con el fútil argumento de que el perito de la entidad aseguradora unilateralmente entiende que el tratamiento con antidepresivos y analgésicos que eventualmente recibió en alguna ocasión el demandante era para controlar un dolor lumbar que en modo alguno se ha acreditado se presentara, ni siquiera ocasionalmente, en ese periodo. Y en la contestación a la demanda se suprime toda indemnización por perjuicio estético por entender el perito de la entidad aseguradora que no se había producido mayor perjuicio estético que el que ya se había producido por la intervención quirúrgica del año 2000.

Pues bien, en cuanto a la causalidad entiende la Sala que la entidad aseguradora, que ya conocía la intervención quirúrgica del año 2000, el estado que tenía la cicatriz que dicha intervención quirúrgica había producido y que tenía el demandante cuando sufrió el siniestro en en 2008, así como el estado de la cicatriz que la nueva intervención quirúrgica instalando material de osteosíntesis a raíz del accidente de tráfico (y consecuentemente si la cicatriz y el perjuicio estético a valorar se habían producido o incrementado respecto a la situación preexistente), no hizo mención alguna en la oferta de indemnización que hizo en febrero de 2009, tras recibir indebidamente el alta médica y laboral el demandante, a que la intervención quirúrgica anterior o la fibrosis consecuente a ella pudiera alterar el curso causal y ni siquiera a una actualmente pretendida 'agravación' de una enfermedad discal previa INEXISTENTE puesto que precisamente la intervención quirúrgica de 2000 la sanó y permitió al demandante seguir trabajando en el sector de la construcción sin un solo episodio más de baja médica, sin que el solo hecho de la existencia de una fibrosis suponga enfermedad previa.

Es sólo a raíz de presentarse la demanda que la entidad aseguradora, presentando un informe pericial que no merece crédito para la Sala por múltiples razones (entre ellas, y no la menor, por pretender que en febrero de 2009 se habían estabilizado las lesiones cuando no lo habían hecho, y que había una situación de capacidad cuando la situación de incapacidad -por ILT que finalmente desembocó en una incapacidad permanente- indudablemente persistía, máxime atendido el sector en el que desempeñaba su trabajo el demandante), niega todo perjuicio estético y pretende que existía una enfermedad previa discal que ha sido simplemente agravada y no causada por el accidente (sobre fundamentos tan inconsistentes como la afirmación infundada no contrastada documentalmente del perito de la aseguradora de que las ocasiones en que el demandante recibió tratamiento antidepresivo lo fue por dolores lumbares y no por cualquier otra causa entre las muchísimas que producen una enfermedad psicológica como la depresión; o de que cuando recibió tratamiento con analgésicos lo fue por dolores lumbares y no por dolores de cualquier otro tipo o en cualquier otra parte del cuerpo; o la afirmación de que la fibrosis discal postoperatoria de 2000 que nunca había producido ningún problema o sintomatología adversa -y que podía haber seguido así hasta el fallecimiento por edad del demandante- es una enfermedad por sí misma -pese a haberse obtenido la sanidad completa de la enfermedad previa por la intervención quirúrgida previa- susceptible de agravación y efectivamente 'agravada' como consecuencia del accidente de tráfico. Para concluir reduciendo incluso la indemnización propuesta, sobre la ofrecida en el año 2009, a la cantidad de 20.902,53 euros (folio 111 de las actuaciones).

Cuestiona la parte demandada que se haya utilizado por el perito de la actora el baremo de 2010 por entender la demandada que 'el alta definitiva del lesionado' se produjo en febrero de 2009, alegación que debe ser completamente desestimada ya que como se ha dicho no llegó nunca a producirse un 'alta definitiva' del demandante, que permaneció en ILT todo el tiempo desde el accidente hasta que se declaró su incapacidad permanente en el año 2010, momento que ha de considerarse como el del 'alta definitiva' a los efectos de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 (encontrándose también en dicha situación durante los meses en que indebidamente se le obligó a seguir trabajando para poder subsistir y para que se le reconociera la ILT y posterior incapacidad permanente), por lo que el baremo de aplicación ha de ser el empleado por el perito de la actora y en la demanda, el de 2010.

Todo ello obliga a la Sala a atender a la pericial emitida por el perito de la parte actora, perito más que comedido en la valoración de la indemnización puesto que, ante el hecho de que se desconocía exactamente en qué momento podía considerarse estabilizada la lesión a los efectos de considerar como secuela una incapacidad permanente, pese al hecho de que la incapacidad permanente no se había manifestado claramente en febrero de 2009 (como claramente se recoge en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de septiembre de 2009, que afirma que aún subsistía la posibilidad de mejora con tratamiento terapéutico en febrero-marzo de 2009), limita la valoración en días de baja a los que ya había ofertado en su momento la entidad aseguradora (349 días, de los cuales 5 de hospitalización y 344 impeditivos) en lugar de considerar impeditivos todos los que indebidamente trabajó el demandante por el erróneo diagnóstico no sólo del INSS al darle el alta sino también el perito de la aseguradora, que consideró indebidamente que no había posibilidad de mejora terapéutica y que había situación de capacidad para las ocupaciones habituales pese a los manifiestos dolores que persistía teniendo el demandante cuando emitió su informe (y claro, precisamente porque no había habido aún la necesaria sanidad ni estabilización de la enfermedad, se produjo la crisis de septiembre de 2009 por haber conducido el INSS y la entidad aseguradora demandada al demandante a una situación en la que, indebidamente y contra lo que aconsejaba su estado de salud, se le obligó a continuar trabajando). Si bien en la demanda se valora correctamente, como razonaremos, el valor del día de hospitalización y de

los días impeditivos conforme al baremo de 2010, el vigente a la fecha en que se le dió finalmente el alta con incapacidad permanente (al reconocérsele por el INSS dicha incapacidad).

En el informe del perito de la actora se fijan los puntos de la secuela en 13 puntos, se fija el perjuicio estético en el inicialmente ofrecido por la propia entidad aseguradora (2 puntos), y se solicitan 50.000 euros por la incapacidad permanente en grado total que padece, rechazando totalmente en la declaración prestada en el juicio que la fibrosis preexistente al accidente y relacionada con la intervención quirúrgica del año 2000 pueda ser considerada una enfermedad previa susceptible de agravación con el acaecimiento del siniestro, destacando que 'según los datos obrantes en la Unidad de Salud Laboral tras la intervención quirúrgica de hernia discal L5-S1 en el año 2000 el paciente no tiene registrados los procesos de baja/alta por contingencias comunes y profesionales previos relacionados con la columna lumbar hasta la fecha del accidente'.

Las secuelas se describen con claridad como cuadro clínico derivado de hernias o protusiones discales operadas o sin operar en grado medio, material de osteosíntesis de la columna vertebral (que seguía instalado en el paciente en el 2012 cuando se emitió el informe por el perito de la actora) y la puntuación, como se ha expuesto, es más que comedida cuando se tiene en consideración que los dolores persisten y la limitación de movilidad es de importancia según el propio informe (folio 42 de las actuaciones), pese a lo que se fijan los puntos en el medio aproximado del intervalo (8 puntos para una horquilla de 1 a 15), siendo la propuesta de valoración para la persistencia del material de osteosíntesis en la columna vertebral de 5 puntos, el mínimo del intervalo (de 5 a 15), lo que supone una puntuación total sin perjuicio estético de 13 puntos (sólo 2 puntos más que los ofrecidos por la entidad aseguradora al folio 75 de las actuaciones) más 2 de perjuicio estético, debiendo indemnizarse los 13 funcionales ya que la aplicación de la fórmula de Baltazar arroja un resultado de 12,6 puntos que ha de redondearse al alza a 13 puntos.

Tampoco se solicita el máximo de indemnización por incapacidad permanente total previsto en el baremo de 2010, que oscila entre 17.612,71 euros y 88.063,51 euros, y ello pese a lo joven que era el demandante tanto en el momento de sufrir el accidente como cuando se dictó la resolución de incapacidad (36 años en el momento del accidente, 38 al declararse la incapacidad), limitándose la indemnización solicitada a tan sólo 50.000 euros por la incapacidad permanente en grado total que padece.

Y aplicando un 10% de factor de corrección por perjuicios económicos, también adecuado a las circunstancias concurrentes.

Todo ello obliga a la total estimación de la demanda, en recta aplicación de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , significando que los intereses que han de pagarse por la entidad aseguradora, que ha dejado transcurrir más de tres meses no sólo desde la fecha del siniestro (hizo una oferta de acuerdo manifestando que podría consignar la cantidad que ofertaba en el Juzgado pero no consta que nunca hiciera una oferta de pago ni hiciera consignación alguna) sino incluso desde que se presentó la presente demanda en febrero de 2013 sin hacer una oferta de pago o consignación efectiva que contemplara la situación del lesionado, que era la de una incapacidad permanente absoluta, han de ser, por imperativo legal, los previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Para la demandada persona física, responsable del

siniestro, los intereses devengados serán los legales desde la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 del CC .

CUARTO.- La estimación del recurso comporta la estimación total de la demanda y en8 consecuencia deben imponerse las costas causadas en la primera instancia a la entidad aseguradora demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Telde en autos de juicio ordinario número 127/2013, que revocamos y en su lugar con estimación total de la demanda condenamos a DÑA. Benita y a la entidad aseguradora LIBERTY SEGUROS, S.A. A abonar solidariamente al actor la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (82.749,34€), que devengará el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda respecto a DÑA. Benita y el interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto a la entidad aseguradora. Con imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.