Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 36/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000036/2015

NIG: 3803842120130007980

Resolución:Sentencia 000026/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000640/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Eladio Emma Janette Alegria Gonzalez Ana Isabel Schwartz Gutierrez

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Lourdes Raquel Rosa Acevedo Gonzalez Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 36/2015

Autos nº 640/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 7 Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de dos mil dieciseis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación Medidas nº640/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Lourdes , representada por la Procuradora Dña. María Candelaria Rodríguez González , y asistida por la Letrada Dña. Raquel Acevedo González , contra D. Eladio , representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Oscar Luis Rodríguez Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Lorena Quiles Vallejo, dictó sentencia el 28 de Julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDOSE ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña Candelaria Rodríguez Rodríguez, en nombre y presentación de Doña Lourdes contra Don Eladio , en consecuencia se MODIFICA la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Modificación de Medidas Definitivas de Mutuo Acuerdo registrados con el número 849/2.005, en los siguientes términos:

1º.- La Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia del menor a favor de la madre.

3º.- La no fijación de un régimen de visitas del menor a favor del progenitor no custodio, quedando a la libertad del hijo menor el mantener un régimen dada la edad del mismo.

4º.- El padre deberá de abonar a favor de su hijo una pensión de alimentos de 120 euros mensuales. La referida cantidad será ingresada dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y será actualizable dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

5º.- Los gastos extraordinarios se sufragarán por la mitad y partes iguales por ambos progenitores.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó íntegramente la demanda de modificación de medidas interesada por la demandante acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente se interpone por la parte demandada recurso de apelación que con carácter principal interesa se desestime la demanda, y , de forma subsidiaria, de acordarse confirmar el cambio de custodia, se fije un régimen de visitas, y ello sustentado en que no puede dejarse al arbitrio de la menor la decisión de ver o no a su padre, así como se minore la cuantía de la pensión alimenticia a la de 80 euros mientras se encuentre desempleado y de 120 euros cuando encuentre trabajo.-

Por la parte demandante se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 13 de mayo de 2002 , pero que a su vez fue objeto de otro procedimiento de modificación en el recae sentencia en fecha 29 de septiembre de 2005 que aprobó el Convenio Regulador aportado en el cual entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se variaba la custodia del menor, atribuyéndose al padre, y un régimen de visitas en favor de la madre con pensión alimenticia de 120 euros.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia del menor, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .-

En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

Por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto, en su punto 2, de la resolución recurrida se analizan las pruebas practicadas; y de su nueva revisión no se constata ningún elemento que desvirtúe las valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia para atribuir a la actora la guarda y custodia del menor a la madre, con especial relevancia en la prueba de exploración judicial de aquél que ha sido objeto de correcta valoración por la juzgadora a quo con la inmediación de la que carece este Tribunal.- Debe recordarse que nos encontramos ante un chico que en la actualidad tiene 16 años de edad, como nacido en mayo de 1999, por lo que sus manifestaciones deben ser tenidas muy presentes y objeto de especial valoración.- En la resolución recurrida se analiza de forma exhaustiva estas manifestaciones, y sin que prueba alguna desvirtúe sus conclusiones, por lo que procede desestimar el motivo principal de recurso.-

CUARTO.- El primero de los motivos deducidos de forma subsidiaria hace referencia al régimen de visitas en el sentido que sostiene implica que el recurrente se va a ver privado de relacionarse con el menor produciéndose un distanciamiento con la figura paterna.-

Solamente el interés de los menores es el que debe salvaguardar el Tribunal, no los intereses de los progenitores.- En palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'

Aplicando la doctrina expuesta lo primero que este Tribunal entiende necesario resaltar es que en absoluto la resolución recurrida está privando al menor y al recurrente del derecho de visitas; podrá cuestionarse si el concretamente elegido por la juzgadora es o no el más adecuado, pero lo que no puede sostenerse es que exista una privación de ese derecho.-

Sentado lo anterior volver a dar por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento precedente que deben también conducir al fracaso de este motivo de recurso; la frontal oposición del menor a relacionarse con su padre (por lo menos a la fecha de su exploración judicial) atendiendo a la edad que tiene, concluyen, compartiendo la argumentación de instancia, que no sea conveniente una imposición por resolución judicial de un régimen de vistas, siendo el progenitor y el menor los que deben conseguir un acercamiento hasta la deseable normalización de sus relaciones y relacionarse en la forma que libre y responsablemente deseen.-

QUINTO.- El último de los motivos de recurso atiene a la cantidad de 120 euros mensuales establecida en sentencia en concepto de pensión alimenticia y que el recurrente entiende excesiva atendiendo a sus posibilidades económicas.- A este respecto lo primero que debe recordarse, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , es que la obligación alimenticia de los progenitores respecto de los hijos menores '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En lo que concierne al menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de su edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, no cuestionadas las conclusiones de la resolución recurrida, debe recordarse que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo si bien la apelada percibe un subsidio de 450 euros mensuales y abonado 150 euros del cuota mensual por el préstamo hipotecario de la vivienda donde reside.-

De la nueva revisión de este material probatorio se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten; ciertamente la situación económica del apelante es precaria, pero también es lo es el de la apelada.- La cuantía señalada en la instancia ya es reducida, incluso por debajo del límite que esta Sección considera como 'mínimo vital', sin que sea posible minorarla aún más sin dejar desprotegido económicamente al menor, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución apelada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.