Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 313/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 313/2.015

Nº Procd. Civil : 446/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 26

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a doce de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 446/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 313/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANCO CEISS S.A.,representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. CASAR BONMATI AYALA, y de otra como apeladosD. Benedicto y Dª. Reyes , representados por el Procurador D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ CARBAJO y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO CASTILLO ALONSO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel López Carbajo, en nombre y representación de D. Benedicto y Dª. Reyes , declaro nulas las órdenes de adquisición de 21 Participaciones Preferentes PART. C. ESPAÑA SERIE C el 10 y 30 de agosto de 2007 suscritas por los demandantes, condenando a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades entregadas (21.000 €), con los intereses legales devengados desde la fecha de la ejecución de la orden de valores, minorados en los rendimiento brutos percibidos por el pago de los cupones más los intereses legales devengados desde sus respectivos abonos, pasando las participaciones preferentes o los bonos o acciones que las hayan sustituido a titularidad de la demandante, y con expresa condena encostas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de febrero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zamora, se dictó sentencia en fecha 14/09/2.015 por la que se estimó la demanda formulada por la representación procesal de D. Benedicto y Dª Reyes y se declaró la nulidad de los órdenes de adquisición de 21 participaciones preferentes PASRT. C. ESPAÑA SERIE C del 10 y 30 de agosto de 2.007, suscritas por los demandantes y condenó a la demandada a devolver las cantidades entregadas, con los intereses devengados desde la fecha de la ejecución de la orden de valores, minorados en los rendimientos brutos percibidos por el pago de los cupones, más los intereses legales devengados desde su respectivos abonos, pasando los títulos a la titularidad de la demandada y con expresa condena en costas a dicha parte.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad BANCO CEIS, al entender que la resolución recurrida es contraria a derecho habiendo incurrido la Juzgadora en la instancia en error en la valoración de la prueba documental y de declaración de parte, en cuanto a la aceptación del canje de las participaciones y sus efectos. En definitiva y como en otros recursos interpuestos en casos similares por la entidad recurrente, lo que se está alegando es que el canje de las participaciones de los actores por bonos y/o acciones UNICAJA, novó la obligación cuya nulidad se insta, al ser una solicitud voluntaria y aceptada de canje de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. Se está haciendo referencia a que el error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por el actor. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva al actor a actuar judicialmente como lo ha hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.

SEGUNDO.- Como en el supuesto que examinábamos en la Sentencia dictada en los Rollos de Apelación 230/2015 y 297/2015 no se cuestiona en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre los actores y la demandada inicialmente, por lo que no es necesario volver a repetir las consideraciones que sobre el particular se hicieron en la primera instancia, aunque si es importante señalar que las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y, como señalábamos en aquellas resoluciones 'que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido'.

Mantenemos en esta resolución la fundamentación jurídica que hemos expuesto en las múltiples resoluciones en las que hemos examinado la naturaleza y características de este tipo de productos financieros es decir 'Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la contratación de fecha inicial, debe mantenerse, porque concurren idénticos elementos fácticos que en todas las que hemos analizado anteriormente de esta entidad bancaria, es decir, que con la información facilitada por el banco al cliente, éste no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, los riesgos a que se expuso. Como en todos los casos anteriormente examinados, nos encontramos ante un pequeño inversor, sin conocimientos en el campo financiero, que invierten su dinero en un producto, sin contrato, sin información previa sobre los riesgos en concreto de esas operaciones y en un producto que en nada se asimila a otras operaciones realizadas con la entidad. Toda la mecánica puesta de manifiesto a través denota esas características de los demandantes y que la finalidad perseguida por los mismos no era especuladora, sino de pequeños ahorradores de un perfil que no pone de manifiesto la voluntad de asumir riesgos como los que supone este tipo de producto financiero. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 20 enero 2.014 .

TERCERO.- Lo anterior se expone porque tiene su trascendencia en cuanto a la resolución de la cuestión debatida en este caso y que versa sobre la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión.

En efecto, en todos estos supuestos, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es el relativo a la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse la entidad bancaria que las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes, sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas, y ya de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA, a través del mecanismo de revisión.

Como señalábamos en las resoluciones citadas el inicio de esta, 'cuando se habla de novación 'total y extintiva' se está aludiendo al modo de extinción de la obligación a través de la creación de otra nueva destinada a reemplazarla; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida. Ahora bien, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, la denominada novación modificativa, que se produce por la alteración accesoria de la obligación dirigida a integrarla y no a absorberla, o también a facilitar su prueba. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. Y lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, o lo que es lo mismo, se entenderá como modificativa.

Por otro lado, dentro de los requisitos de la novación, la doctrina y la jurisprudencia señalan los siguientes: 1) la existencia de una obligación anterior que seextingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. La obligación preexistente ha de ser válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación; sin embargo, como establece el artículo 1208 del Código Civil , salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Ahora bien, la salvedad del precepto sólo podrá ser de aplicación cuando se trate de supuestos de nulidad relativa,pero nunca cuando se trate de nulidad absoluta de pleno derecho. 2) creación de una obligación nueva. 3) la nueva obligación a demostrar alguna diferencia no meramente accidental con la anterior. Y 4) voluntad de novar. Deberá esta voluntad aparecer claramente expresada o ha de ser una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del Código Civil . Esta declaración de voluntad novatoria exigirá que los sujetos tenga la suficiente capacidad para efectuarla por lo que deberá tenerse en cuenta el efecto jurídico que con la novación se pretende.

En otro orden de cosas, la confirmación de un negocio puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil ), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno.'

CUARTO.- Así mismo debemos reproducir la fundamentación de las Sentencias anteriores, en cuanto a sus conclusiones, es decir 'que no estamos ante negocios jurídicos diferentes, --el anterior de compra de obligaciones subordinadas, y el proceso de canje y de revisión--, sino ante un único negocio jurídico en el que los actores, suscriptores de obligaciones preferentes, se vieron compelidos por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocados, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio 'ex novo' que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las obligaciones subordinadas. El actor aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantizan ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, fundamentalmente el primero y el cuarto antes citados(la sentencia de instancia declara la nulidad radical del contrato de suscripción de participaciones preferentes, y en el proceso final no aparece expresamente la voluntad de novar, con las consecuencias a ella aparejadas),pues, desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que comprenda y entienda lo que está haciendo lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que el actor firmó un documento notarial, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujo determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada -apelante, que, como ya dijo esta Sala en la sentencia citada por la propia recurrente, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); y que, a la vista del documento notarial, el actor estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

QUINTO.- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad , en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 446/2.014, confirmamos referida resolución con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.