Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 185/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 185 de 2015

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 46 de 2014

SENTENCIA NÚM. 26 de 2017

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de enero de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 46 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Popular Español, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rosana Inglada Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jorge Capell Navarro, y como apelados, Don Octavio y Doña Belen , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ramón Alberto Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Ramos Thirache.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'ESTIMARla demanda interpuesta por Octavio y Belen contra BANCO POPULAR S.A., y, en su consecuencia:

DECLARAR la nulidad de la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada junto con la demandada el 14 de diciembre de 2006 ante el Notario Joaquín Serrano Yuste, bajo el nº 6.537 de su orden de protocolo.

CONDENAR a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de las cláusulas cuya nulidad ha sido declarada en la presente resolución junto con los intereses y costas.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas al demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de abril de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes. Por Providencia de fecha 23 de julio de 2015 se acordó la suspensión del trámite hasta que se decidiera por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial planteada. Por Providencia de fecha27 de diciembre de 2016 se acordó levantar la suspensión acordada en su día al haber quedado resuelta por el Tribunal de Luxemburgo la cuestión prejudicial planteada y por Providencia de fecha 3 de enero de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de enero de 2017, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Dª Belen y D. Octavio formularon demanda frente al Banco Popular Español SA, ejercitando la acción declarativa individual de nulidad de cláusulas contractuales con correlativa devolución de cantidades pagadas en base a la cláusula que determina las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés aplicable en el contrato suscrito entre las partes, pidiendo que se declare la nulidad de la estipulación que se establece en la escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2014, y en la que se determina el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo aplicable del 8,50%, y de la posterior diligencia de 27 de mayo de 2009 que subsanó ese porcentaje en el sentido de establecer que el tipo mínimo era en realidad del 3,25%, y que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades de más que se hubieran cobrado con aplicación de ese tipo mínimo, más los intereses legales sobre las sumas percibidas desde sus respectivos cobros, aumentados conforme establece el artículo 576 de la LEC , o subsidiariamente que se condene al pago de estos intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial de 10 de octubre de 2012 y para sus posteriores cuotas, también más los intereseses del artículo 576 de la LEC , y en todo caso con abono de las costas del presente procedimiento.

La Sentencia dictada ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad de la cláusula que fija el límite del interés mínimo aplicable y ha condenado además a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula cuya nulidad ha sido declarada, junto con los intereses y las costas.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación del Banco Popular Español S.A., alegando un total de seis motivos por los que pretende la revocación de la Sentencia de instancia.

En primer lugar se refiere al perfil del Sr. Octavio , del que destaca que es abogado, Doctor en Derecho y empresario, con amplio experiencia en el sector legal, empresarial y de contratación bancaria, lo que le lleva a concluir que la cláusula suelo no le ha podido pasar desapercibida, habiendo además dejado constancia el notario de la revisión de la escritura por el demandante.

Menciona a continuación la falta de concurrencia del requisito legal de la imposición para que la cláusula suelo pueda ser calificada como condición general de la contratación, y en todo caso como abusiva (artículo 1 LCGC y 10 bis LCU 1984), al haber sido negociada por ambas partes, pudiendo haber influido el demandante en su redacción, habiendo además intervenido un notario que explicó a los actores las condiciones de la operación, teniendo estos libertad para contratar.

En el tercero de los motivos analiza el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, que considera que se han cumplido, toda vez que la misma se encuentra ubicada en el lugar establecido al efecto por la OM 1994 y al haber entregado a los actores, previamente a la firma de la escritura la oferta vinculante, con indicación de ese límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés aplicable, a pesar de no tener obligación al no resultar aplicable dicha normativa, por lo que concluye que la cláusula es transparente, habiendo comprendido los actores el sentido y alcance de la cláusula suelo.

Se refiere en el siguiente motivo del recurso a la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula controvertida como abusiva, negando que se haya producido con su introducción un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, garantizando por el contrario el coste mínimo que implica la entrega de capital para la entidad bancaria.

Considera en el siguiente motivo que alega que la sentencia vulnera lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la declaración de nulidad, considerando que no es ni siquiera cuestionable que en el presente supuesto concurre el riesgo de tastornos graves con trascendencia al orden público económico, atancando con la estimación de la demanda el principio de seguridad jurídica.

Y finalmente entiende improcedente la condena en costas de la primera instancia, por la existencia de dudas de derecho, al no haber sido hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 cuando se han introducido los criterios que deben ser tomados en consideración para resolver un supuesto jurídicamente dudoso, y al haber recaído hasta el momento multitud de Sentencias contradictorias de los diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.-Debemos analizar en primer lugar, siguiendo el orden del recurso, la cuestión delperfil del Sr. Octavio , recordando de nuevo que se destaca el hecho de que el mismo sea abogado, Doctor en Derecho y empresario, con amplia experiencia en el sector legal, empresarial y de contratación bancaria, lo que le lleva a considerar que es pleno conocedor de las condiciones de la escritura de préstamo hipotecario que suscribió.

Es cierto y así se ha acreditado, sin que además haya sido negado de contrario, que el aquí demandante, D. Octavio , es abogado y Doctor en Derecho, según manifiesta la parte demandante en filosofía, y es o ha sido apoderado o administrador de un amplio número de empresas, dedicadas en su mayoria al sector inmobiliario pero también al médico o farmaceútico, lo que no supone que tenga necesariamente conocimiento propios de todos esos objetos sociales, y desde luego de ello no puede concluirse que tenga experiencia en mercados financieros.

En el acto de la Audiencia Previa la parte demandada admitió que los demandantes tienen la consideración de consumidores y que la vivienda hipotecada es su residencia habitual, debiendo ser integrados en el grupo de clientes minoristas, de conformidad con la clasificación de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada'Directiva MIFID'(Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008 . La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007). Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas, y tampoco es objeto de controversia que no pueden ser integrados en la conceptuación del tipo'contrapartes elegibles', también recogida por la Directiva y por el art. 78.ter de la LMV, pues lo son sujetos tan ajenos a los demandantes como empresas de inversión, aseguradoras, gobiernos, etc.

Los demandantes son por lo tanto clientes minoristas carentes de cualificación en la materia y a los que cabe dispensar la máxima protección, lo que no queda desvirtuado por el hecho de que uno de ellos sea abogado o Doctor en Derecho, cuando esto lo único que supone es presumir que tiene conocimientos en materia legal pero no necesariamente financieros, y tampoco entendemos relevante a estos efectos la experiencia empresarial del Sr. Octavio y su participación en diferentes sociedades, debiendo haber dispuesto de una información completa sobre la operación financiera que concertaban, y en este caso del contenido y trascendencia de las cláusulas que se incluían.

Cabe citar en este sentido y entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 21 de 3 de febrero de 2016 , donde al examinar la contratación de un producto financiero complejo, se descarta la relevancia del hecho de que el cliente haya sido administrador de varias sociedades mercantiles, al indicar que'esta presunción de que se contrató el producto estructurado con error sobre los riesgos que se asumían, no queda contradicha por la prueba practicada. Aunque el tribunal de apelación atribuya a los recurrentes un perfil inversor de riesgo, esto no se extrae de los hechos reseñados por la propia sentencia, en concreto, de que el Sr. Andrés haya sido presidente o administrador de diversas compañías cuyo objeto social comprende tanto la actividad comercial en el sector textil como la asesoría jurídica y fiscal, ni de que hubiera tenido experiencia en haber participado en fondos de inversión o en la titularidad de una cartera de valores. De estos hechos no se puede extraer el perfil de inversor de riesgo'.

Siendo de aplicación a este supuesto también estas consideraciones que nos llevan a rechazar que sea atribuible al Sr. Octavio conocimientos financieros por su actividad empresarial, sin que pueda afirmarse que la cláusula suelo no haya pasado desapercibida al mismo en atención a su titulación o a los cargos que ha desempeñado en diferentes empresas, y sin que contemos con datos para calificarle de experto financiero.

Es por otra parte irrelevante que el notario haya hecho constar que la parte prestataria hizo uso de su derecho examinando el texto de la escritura en los tres días anteriores a su otorgamiento, ya que lo importante es a partir de su condición de consumidores y de clientes minoristas la información que el banco pudo suministrarles, desconociendo si se apercibieron del contenido de la cláusula cuya nulidad se ha decretado, por lo que se rechaza el primero de los motivos del recurso de apelación.

Antes de entrar en el resto de cuestiones que se plantean debemos recordar que lo que se solicita es la declaración de nulidad por abusiva del apartado 3-3 de la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de diciembre de 2006, cuyo contenido establece como limites a la variación del tipo de interés aplicable que'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 8,50%'.

Posteriormente mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2009, el notario al amparo de lo previsto en el artículo 153 del Reglamento Notarial hizo constar haber advertido de un error en la consignación del tipo de interés nominal anual mínimo al ser el aplicable a ese contrato el del 3,25%, sin que hasta el año 2010 se haya llegado a aplicar ese mínimo, según manifestaron ambas partes en el acto de la Audiencia Previa.

Por otra parte y como ya hemos expresado entre otras en nuestra Sentencia núm. 52 de 26 de febrero de 2015 , la cláusula suelo consiste en introducir, en los pactos de interés remuneratorio variable, un inciso que fija un tope o limite mínimo (suelo) al tipo de interés a aplicar al principal objeto de devolución por el prestatario de suerte que, con independencia de las bajadas del tipo de referencia, el que se aplique en el ámbito del contrato no pueda ser inferior a dicho límite mínimo, mientras que cuando el límite se establece al tipo máximo a pagar a la entidad bancaria prestamista se habla, congruentemente, de cláusula techo.

Tal y como antes hemos expuesto, para abordar las cuestiones planteadas debemos partir de la condición de consumidores de los demandantes, que como tales actuaron en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional ( art. 3 TR LCU ). Son, por lo tanto, tributarios de la protección que dispensa la vigente legislación nacional, contenida en el Texto Refundido de la Ley para la defensa de consumidores y usuarios aprobado por el R D Legislativo 1/2007, que en todo caso debe ser interpretado y aplicado desde la perspectiva ofrecida tanto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario.

En los tres siguientes motivos del recurso de apelación se concluye que no se cumplen en el presente supuesto los requisitos estipulados en el artículo 82-1 del TRLGDCU, al no haber sido impuesta dicha cláusula por el empresario al consumidor, por no ser contraria a la buena fe y por no causar perjuicio por desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Dicho precepto establece en su apartado primero que'1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Procede por tanto examinar cada una de estas cuestiones y su concurrencia en el caso enjuiciado, debiendo comenzar por determinar en cuanto alrequisito de la imposición, si la cláusula ha sido negociada individualmente,que es lo siguiente que se cuestiona en el recurso, siendo necesario esto para que pueda ser calificada como condición general de la contratación y podamos en consecuencia determinar su carácter abusivo.

Es conveniente recordar lo que sobre esta cuestión se estableció en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 241, de fecha 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES: TS:2013:1916), Recurso: 485/2012 , en la que se fijaron los criterios interpretativos para determinar la nulidad por abusiva de una cláusula suelo.

Las conclusiones que se alcanzan en el apartado 165 de dicha resolución sobre esta cuestión, que deben ahora recordarse son las siguientes:'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Y lo que se defiende en el recurso es que en este supuesto los demandantes sí que pudieron influir en el contenido de la cláusula suelo, ya que cuando un cliente plantea una variación de las condiciones aprobadas por el banco, es función del personal de la oficina bancaria la de tomar nota de la solicitud y plantear una contrapropuesta, haciendo referencia igualmente a que la libre competencia en el mercado garantiza también la no imposición de las cláusulas contractuales, al existir libertad para contratar con cualquier entidad. Se refiere el recurrente a que la escritura de préstamo pasó también por el tamiz del notario, de quien destaca su doble carácter de funcionario público y de profesional del derecho, y añade que hubo una continúa negociación entre las partes así como un reconocimiento de los actores de la validez y eficacia de la cláusula después de ocho años desde el otorgamiento de la escritura.

Se trata de argumentos que no compartimos, en primer lugar porque ninguna prueba se ha aportado de la negociación de la escritura de préstamo, ya que no ha comparecido ningún testigo a manifestar como se llevó a cabo esa contratación y la única documentación aportada ha sido la propia escritura, por lo que no puede concluirse que, como se afirma, se hubieran mantenido diversas reuniones y conversaciones con el gestor de la entidad, sin que podamos tomar en consideración en esta cuestión y a estos efectos una serie de escrituras que se han aportado por la parte demandada y en las que o bien no se ha pactado ninguna cláusula suelo o su porcentaje ha sido diferente al de la escritura que aquí nos ocupa, desconociendo realmente si en este supuesto se permitió a la otra parte entrar en una negociación o limitarse a aceptar o no estas condiciones pero no a influir en su contenido, siendo el banco quien fija los términos de la operación, sin que de acuerdo a los criterios antes mencionados de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , pueda equipararse a una negociación que esa u otra entidad bancaria pueda realizar diferentes ofertas de contrato, que es lo que parece que podría haber tenido lugar si no se hubieran aceptado dichas condiciones, siendo en todo caso y según ya hemos dicho carga de la prueba de la parte ahora apelante a los efectos previstos en el apartado último del párrafo segundo del ya mencionado artículo 82 del TRLGDCU, en cuanto establece que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba',carga de la prueba a la que en este caso no ha dado cumplimiento.

No podemos entender tampoco que haya habido negociación o que haya podido influir en esa imposición del contenido de la cláusula, el hecho de que haya intervenido un notario en el otorgamiento de la escritura.

Se refiere a esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 138, de fecha 24 de marzo de 2015 , cuando indica que'Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[...] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Pero en todo caso esta intervención del notario podrá influir en el control de transparencia de la cláusula no en el hecho de que haya sido impuesta por una de las partes.

Por otra parte no consta que se haya acreditado no solamente la existencia de una negociación con el cliente sino también que, como se afirma en el recurso, este se haya visto beneficiado con mejora alguna en el resto de las condiciones del préstamo, lo que no dejan de ser simples manifestaciones de parte sin una prueba objetiva que las respalde, careciendo de relevancia el hecho de que se haga mención a que han trascurrido más de ocho años desde la firma de la escritura cuando la aplicación de la cláusula suelo tuvo lugar en el año 2010, según ya se ha dicho, y de acuerdo al documento número 4 de los acompañados a la demanda en el mes de octubre del año 2012 consta ya una petición por escrito del demandante a la entidad bancaria pidiendo su no aplicación.

Se rechaza por tanto y en definitiva el motivo del recurso, y que no nos encontremos ante una condición general de la contratación, por faltar el requisito de la imposición.

Se plantea a continuación que se han cumplidolos requisitos de la transparencia en cuanto de la cláusula suelo, con lo que se discrepa de la conclusión alcanzada en la primera instancia en la que no se ha entendido acreditado ni el requisito de incorporación de la cláusula ni el de transparencia, de forma que se manifiesta que no hay garantías suficientes para afirmar que los consumidores tuvieron la posibilidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la incorporación de la referida cláusula ni a comprender su significado económico.

Conviene recordar en esta cuestión lo que en relación al control de la transparencia indica la Sentencia del Tribunal Supremo, ya citada, núm. 138, de fecha 24 de marzo de 2015 , en cuanto se refiere a que 'se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

Se defiende por el recurrente en el caso enjuiciado que la cláusula se encuentra ubicada en el lugar establecido al efecto por la OM 19894, que se entregó a los actores previamente a la firma del contrato una oferta vinculante, y que según reflejo el notario estos hicieron uso de su facultad de examinar el borrador de la escritura durante los tres días anteriores a su otorgamiento.

Pero lo único que conocemos en esta cuestión por haberlo reflejado en la escritura en la que se otorgó el préstamo hipotecario es que el notario hizo constar que había tenido a la vista la oferta vinculante y que no habían discrepancias entre las condiciones financieras que se reflejaban en la misma y las cláusulas financieras de esa escritura, pero esto no supone que se haya acreditado que la oferta vinculante, que ni siquiera ahora se ha aportado al procedimiento, se haya entregado a los demandantes con la antelación suficiente y que en dicha oferta hubiera una expresa mención a la cláusula suelo en iguales términos que los que hemos mencionado que se reflejaron en la escritura.

Todo ello tras defender el recurrente que no era de aplicación la Orden Ministerial de 1994, por ser el capital superior a 150.254 €, cuestión a la que ya se le dio respuesta en el informe que fue emitido por el Banco de España como consecuencia de la reclamación efectuada por el demandante en el sentido de hacer extensiva dicha normativa, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos bancarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara la información, a lo que debe añadirse lo que expone el Juez Mercantil en cuanto se refiere, con un argumento que hacemos propio, a que no puede suponer la falta de aplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 una relajación por las entidades de crédito de las exigencias de forma en el cumplimiento de los deberes de información precontractual.

Además al igual que sucedía en el supuesto examinado en la Sentencia de esta Sala ya mencionada, núm. 52, de fecha 26 de febrero de 2015 , no supone que se haya acreditado el segundo control de transparencia de la cláusula, porque como en esa resolución decíamos 'Desde luego, no hay vestigio de que se hiciera saber a los demandantes que el descenso de los tipos de interés por debajo del umbral 'suelo' tendría la consecuencia de que dejaría de ser el mismo a interés variable, para convertirse en fijo. Ni que era altamente improbable que, dada la tendencia a la baja, era muy previsible que el límite suelo operase más pronto que tarde, fijado en el contrato de 2006 en el 3,75 y en el contrato de 2011 en el 4,25, lo que infringe el equilibrio contractual.

A lo ya dicho debe añadirse que, teniendo en cuenta que en el año 2006 en que se firmó el primer contrato el euribor osciló entre el 2.833% y el 3.921% existía una alta probabilidad de que debiera operar la cláusula suelo, del 3.75%'.

Circunstancias que también concurren en el presente supuesto, no solamente porque la escritura también se firmó en el año 2006, con un plazo de amortización de veinte años, sino porque no consta acreditado ningún elemento de prueba que permita afirmar que los demandantes con la información facilitada pudieran conocer cuales iban a ser las consecuencias económicas de la inclusión de una cláusula de variabilidad que no les permitía abonar un tipo de interés inferior a ese mínimo del 3,25%.

Se afirma además que la STS de 9/5/2013 no es debidamente interpretada por la resolución recurrida, en cuanto a que las circunstancias de su párrafo 225 no pueden entenderse de obligado cumplimiento a la fecha de celebración del contrato, lo que de nuevo debemos rechazar porque lo que hace la referida Sentencia es interpretar la normativa vigente en ese momento y en la que se establecen las obligaciones de información de la entidad bancaria, no imponer obligaciones nuevas que no fueran aplicables en la fecha de suscripción de la hipoteca, lo que cabe extender a la ausencia de simulaciones que se mencionan en la resolución recurrida, y que es una de las formas con las que podría deducirse que se pudo llegar a comprender las implicaciones económicas de la incorporación de dicha cláusula al contrato, lo que tampoco se ha demostrado en ninguna otra forma.

Esta fue también la conclusión que se alcanzó en el informe del Banco de España, al que ya hemos hecho referencia, y que fue emitido a partir de la reclamación que efectúo el demandante, y en la que se indica que'la entidad se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, al no haber acreditado la entrega, en relación al préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 14 de diciembre de 2006, de un documento que informase al reclamante, con la necesaria antelación a la firma de dicha escritura, sobre las condiciones financieras aplicables al préstamo hipotecario y, en concreto, sobre la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, faltando de esta manera a la transparencia informativa exigible en toda contratación bancaria'.

La clausula suelo es lícita siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, que es lo que aquí no apreciamos acreditado, por lo que se rechaza también el motivo del recurso.

En el siguiente motivo se alegala falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula controvertida como abusivay en concreto por falta de desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato, relacionando la inclusión de la cláusula suelo con la necesidad de cubrir el coste por parte de la entidad bancaria, achacando a la Sentencia de instancia no haber valorado el'umbral de interés', por debajo del que la demandada no habría tenido obligación de contratar por resultarle económicamente inviable conceder el préstamo, lo que afirma que equilibra las condiciones del préstamo, ya que al haber pactado un diferencial del 0,75%, si no existiera ese límite mínimo el diferencial aplicable al préstamo se situaría entre el 2% y el 4%.

Conviene recordar de nuevo en esta cuestión lo que en el apartado núm. 259 de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 se dice al indicar que'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Y en cuanto al desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, continúa diciendo en su apartado núm 263 que 'Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Recuerda también en este sentido la Sentencia citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 138, de fecha 25 de marzo de 2015 , que 'El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , considera que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la clausula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el articulo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las clausulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia num. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia'.

Y esto es lo que apreciamos en el caso enjuiciado para considerar correcta la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo establecida en el contrato, que de la misma no ha sido suficientemente informado el consumidor, en cuanto a su significado económico real, lo que ha supuesto un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones, al pactar un interés variable pero de cuyas bajadas no puede beneficiarse los actores ante la existencia de la cláusula que fija ese límite mínimo, lo que además, según ya hemos indicado era previsible para la entidad bancaria y hubiera podido serlo para los deudores si hubieran conocido suficientemente su transcendencia económica.

Tampoco podemos estimar en consecuencia el motivo del recurso de apelación.

En el siguiente lo que se defiende es que la Sentenciavulnera lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la declaración de nulidad, al haber acordado la condena de la demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula cuya nulidad ha sido declarada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 acordó la irretroactividad de los efectos de la declaración que efectuaba, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la misma, para lo que consideró que aunque con carácter general el artículo 1303 del Código Civil , establece que'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', en ese supuesto dichos efectos debían quedar limitados a la fecha de la publicación de esa resolución, para lo que citaba una serie de normas que no resultan de aplicación directa al supuesto, así como diversas resoluciones del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo y principalmente se invocaba el principio de seguridad jurídica, argumentando además para ello que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Posteriormente la Sentencia también del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 139, de fecha 25 de marzo de 2015 , con el voto particular de dos de sus Magistrados, ha declarado que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Recurso:. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Recurso: 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Por Auto dictado por esta Sala el día 7 de julio de 2015 en otro procedimiento se acordó plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como cuestiones prejudiciales las siguientes:

'Primera: ¿Es compatible la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula declarada nula por abusiva con los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE ?

Segunda: En el caso de que se considere compatible dicha limitación de los efectos con la normativa de la Unión Europea, concretamente con los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, por la buena fe de los círculos empleados y el riesgo de graves trastornos:

a) ¿Que se entiende por trastornos graves justificativos de la limitación de efectos?

b) ¿Debe estar acreditado debidamente el risgo de trastornos graves en el procedimiento judicial en que se invoque o, por el contrario puede ser suficiente la genérica apración por el tribunal de dicho riesgo, sin datos concretos en que fundar la misma?'

El planteamiento de dicha cuestión prejudicial al afectar a la resolución del presente recurso de apelación dio lugar a que por providencia de fecha 4 de junio de 2015, luego ratificada por la de fecha 23 de julio de 2015, se acordara la suspensión del trámite para la resolución del recurso de apelación hasta que por el Tribunal de Justicia de diera respuesta a la cuestión planteada.

Y por providencia de fecha 27 de diciembre de 2016 se acordó levantar dicha suspensión, al haber resuelto en fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las cuestiones planteadas en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 en los siguientes términos:En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Entendemos por tanto que ningún impedimento concurre para que puedan aplicarse los efectos de la nulidad de la cláusula suelo a la totalidad de intereses que se hayan devengado con independencia de la fecha en que ello haya tenido lugar, ya que la decisión adoptada en este sentido por las resoluciones del Tribunal Supremo han sido declaradas contrarias a la normativa comunitaria de protección a los consumidores, por lo que se desestima también este motivo del recurso de apelación.

Finalmente se alegala improcedencia de la condena en costas de la instancia, por la existencia de dudas de derecho, porque no ha sido hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 cuando se han sentado los criterios que deben ser tomados en consideración para resolver sobre unos supuestos ciertamente dudosos desde el punto de vista jurídico, y porque han recaído múltiples Sentencias en los diferentes Juzgados y Audiencias, a favor y en contra de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales el principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala, ha de tenerse en cuenta a este respecto que las'serias dudas'de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra'serio'.

En el caso enjuiciado no apreciamos la existencia de dudas jurídicas, por lo menos desde la publicación de la Sentencia ya tantas veces mencionada del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 , en la que como la propia parte reconoce se han sentado los criterios para resolver estas cuestiones, máxime cuando la demanda se presentó en fecha 16 de enero de 2014, y cuando incluso con anterioridad y como ya hemos expuesto, desde el mes de julio de 2014 la propia entidad bancaria comunicó a los demandantes la supresión temporalmente de los efectos de la aplicación de la indicada cláusula que fija el tipo mínimo de los intereses variables, por lo que con mayor motivo pudo hacerlo desde la fecha de la publicación de la referida Sentencia.

Por otra parte la cuestión controvertida en ambas instancias no se ha limitado a los efectos de la declaración de nulidad, si estos debían de ser la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas indebidamente por la parte demandada por la aplicación de la cláusula declarada nula, siendo que por el contrario se ha cuestionado incluso como hemos ya dicho la nulidad de la propia cláusula, lo que ha sido rechazado en la presente resolución, por lo que consideramos que ha sido correcto aplicar el artículo 394 de la LEC e imponer las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha dos de enero de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 46 de 2014,CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.