Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 368/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2017

RECURSO DE APELACIÓN 368/2016

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

-

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

MA

N.I.G.15073 41 1 2015 0001755

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000486 /2015

Recurrente: Jose Carlos

Procurador: ISABEL PENSADO GOMEZ

Abogado:

Recurrido: Josefa

Procurador: DELFINA PARIENTE POUSO

Abogado:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I ANº 26/17

En Santiago, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000486 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2016,en los que aparece como parte apelante, Jose Carlos , representado por laProcuradora de los tribunales, Sra. ISABEL PENSADO GOMEZ,y como parte apelada, Josefa , representado por laProcuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, siendo elMagistrado-Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Ribeira, con fecha 10-6-16, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el demandante D. Jose Carlos contra Dª Josefa y la demanda reconvencional por la demandada reconviniente Dª Josefa contra el demandante reconvenido D. Jose Carlos , DEBO DECLARAR Y DECLARO que no se aprecia la existencia de un cambio de las circunstancias que motivaron las medidas de la Sentencia de Primera Instancia y el Auto de la Audiencia Provincial resolviendo la Apelación debiendo mantenerse las mismas. No hay imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Carlos , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN YFALLOel 16 DE ENERO DE 2017, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio. Lo que se pretende en la demanda es la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa o, subsidiariamente, que se minore su importe y se fije un límite temporal. En la reconvención la demandada solicitó la modificación de la decisión sobre el uso de la vivienda familiar, que en la sentencia precedente se atribuyó al esposo y ahora pretende que se le adjudique a ella.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por no considerar acreditado el cambio de circunstancias.

El demandante D. Jose Carlos recurre la sentencia en apelación. Insiste en que sus recursos se han visto notablemente mermados, en que pasó de tener una empresa de construcción con nueve trabajadores al abandono de la actividad empresarial por la crisis económica, lo que tiene reflejo en sus declaraciones fiscales. Al tiempo que la situación económica de la esposa mejoraba por el aumento de su jornada laboral y la percepción de una indemnización, lo que hace que haya desaparecido el desequilibrio económico que era presupuesto de la pensión compensatoria.

La demandada Dª. Josefa impugna la sentencia para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y su almacén anexo. Se basa en que el esposo no ha usado esa vivienda y en que ahora que ha cesado en su actividad profesional decae la razón por la que se le adjudicó en su día esa vivienda y almacén, pasando a ser el interés de la demandada el más necesitado de protección.

SEGUNDO.-El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. El artículo 100 del Código Civil , referido a la pensión compensatoria, utiliza los términos 'alteraciones sustanciales' en la fortuna de uno u otro cónyuge para posibilitar la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria. El 101 establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó, lo que remite a la desaparición del desequilibrio económico que es presupuesto de esta pensión.

En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

TERCERO.-Son hechos probados los siguientes:

a) El matrimonio entre D. Jose Carlos y Dª. Josefa se disolvió por sentencia de divorcio dictada el 9 de octubre de 2012 , parcialmente confirmada por la dictada en grado de apelación por esta Sección el 6 de marzo de 2013. En esta última sentencia se estableció una pensión compensatoria de duración indeterminada e importe de 450 euros mensuales a favor de la esposa.

b) Constan en la sentencia los criterios concretos con arreglo a los cuales se calculó la pensión. Se consideró probado que el esposo continuaba realizando su actividad como empresario de la construcción, que le había permitido la compra de las viviendas y vehículos de la sociedad de gananciales, aunque estuviese afectada por la crisis económica; que tenía un empleado con un salario de 1.200 euros; que mantenía una actitud opaca sobre sus ingresos y gastos; que realizaba un gasto, de naturaleza suntuaria, de casi mil euros al año por la prima del seguro de unos caballos; y la adjudicación del uso de la vivienda de más valor. Mientras que la esposa trabajaba a media jornada por un salario de poco más de 200 euros mensuales.

c) En la actualidad consta que el esposo ha abandonado la actividad empresarial y dado de baja la empresa de construcción, según alega por motivo de la crisis económica. Pero hay testimonios fotográficos de que sigue trabajando en la construcción, aunque no se haya demostrado que tenga algún trabajador. Las explicaciones dadas por el apelante sobre esos trabajos, meras reparaciones de los defectos de obras ejecutadas anteriormente, no son convincentes. No ha propuesto prueba para demostrar esa afirmación, acreditando la realización de esas obras anteriores o aportando testigos que corroborasen sus asertos. De ahí que se pueda coincidir con la sentencia apelada en que el recurrente sigue mostrando una actitud obstaculizadora o poco colaboradora sobre el conocimiento de sus ingresos y la prioridad de sus gastos. Por otra parte, no ha alegado que gastos como el mantenimiento de los caballos, indico de capacidad económica, hayan desparecido. Y sigue usando la vivienda de más valor, que tiene anexo un almacén para el desempeño de su actividad profesional.

d) En cuanto a la esposa, ha realizado trabajos a tiempo parcial hasta noviembre de 2013, en que finalizó un contrato temporal. No consta que actualmente trabaje, ni que perciba alguna clase de subsidio o prestación. La percepción de una indemnización por el fallecimiento de su hijo lo fue en la misma medida que el esposo. El embargo de parte de la indemnización que correspondía al esposo fue consecuencia del impago de la pensión compensatoria por parte del esposo

CUARTO.-De lo expuesto se sigue que la situación de la esposa es idéntica a la que tenía en el momento en que se fijó la pensión compensatoria. La del esposo ha variado en parte, como consecuencia del cierre de la empresa. Actualmente ya no tiene ningún trabajador a su cargo. No hay razón para presumir que ese cambio, en un contexto de crisis económica en el sector, haya sido consecuencia de la mera voluntad del esposo. No obstante sigue realizando trabajos de construcción por sí mismo, permanece la opacidad en sus ingresos, mantiene el uso del almacén y tiene asignada la vivienda de mayor valor y no consta la supresión de ciertos gastos indicativos de capacidad económica.

En estas circunstancias se considera que no procede la extinción de la pensión compensatoria, por subsistir el desequilibrio que es su presupuesto; ni su limitación temporal, vistas las dificultades de la esposa para conseguir un trabajo estable con una remuneración suficiente. Lo que procede, reconocido el cierre de la empresa y que el esposo ya no tiene trabajadores a su servicio que le proporcionen una plusvalía, es apreciar una disminución de sus recursos económicos, difícil de cuantificar por su falta de colaboración. Esa disminución debe tener reflejo en le importe de la pensión, que se reduce en una tercera parte, fijándola en 300 euros mensuales.

QUINTO.-Es jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 , 17 de marzo 2016 y 9 de enero de 2017 ), la siguiente: «... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...».

En la sentencia de divorcio no se fijó un límite temporal a la atribución de la vivienda temporal al esposo. Pero eraba implícito por la ausencia de hijos y debía de entenderse que esa atribución del uso tendría su fin en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que cualquiera de los cónyuges puede instar.

No hay motivo o cambio de circunstancias que justifique la atribución de esa vivienda a la esposa. El motivo fundamental por el que se atribuyó el uso al esposo era la existencia de un almacén anexo a la vivienda, vinculado al desarrollo de su actividad como constructor. Es contradictorio afirmar, como hace la apelante, que el esposo continúa realizando esa actividad y obteniendo ingresos por ella y, al mismo tiempo, que esa actividad profesional ha cesado. Hemos concluido que la actividad continúa, aunque ahora sea a título individual y no mediante una empresa que ha cerrado. Así pues, la razón para atribuir el uso al esposo subsiste. No es relevante que el padre consienta que la hija mayor del matrimonio resida en esa vivienda. El límite temporal de esa atribución, que no se fijó expresamente en su momento, ha de entenderse que es el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEXTO.-Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Carlos y se desestima la impugnación formulada por Dª. SUSANA ANTÓN MANDAYO contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción Nº 1 de Ribeira , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 486/2015, que se revoca en el único sentido de establecer el importe de la pensión compensatoria que debe abonar el apelante en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.