Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 837/2014 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
ROLLO DE APELACIÓN Nº 837/2014
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
JUICIO Nº 828/2012
En la Ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario núm. 828/2012 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone
recurso CP URBANIZACIÓN000 que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representados por la Procuradora Dª CECILIA MOLINA PEREZ y defendido por el letrado
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ ZURITA. Son partes recurridas D. Raimundo NO OPUESTO AL
RECURSO y D. Luis Angel , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta
alzada representado por el Procurador D. AVELINO BARRIONUEVO GENER y defendido por el letrado D.
MIGUEL ALABARCE PORTILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/07/2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ' frente a D Luis Angel a quien condeno a abonar a la parte actora la cantidad de 44.467,50 euros (CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS) siendo de aplicación la parte proporcional de gastos generales, beneficio industrial e IVA con aplicación de los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes.

Que debo des estimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ' frente a D Raimundo sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de enero de 2016 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , de Torremolinos, se ejercita acción de exigencia de responsabilidad civil por los defectos constructivos y ruinógenos existentes en los elementos comunes y viviendas de la urbanización, construida conforme al proyecto básico y de ejecución elaborado por el Arquitecto superior don Raimundo , y bajo la dirección facultativa del mismo junto con el Arquitecto técnico don Luis Angel ; dirigiéndose la demanda frente a los referidos técnicos, en solicitud de su condena solidaria al pago de la cantidad de 351.629,61 euros, importe del presupuesto de las obras de reparación de los vicios constructivos. Formulada la pretensión con fundamento legal en las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda respecto del demandado don Luis Angel , condenando al mismo a abonar a la parte actora la cantidad de 44.467,50 euros, siendo de aplicación la parte proporcional de gastos generales, beneficio industrial e IVA, con aplicación de los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes. La sentencia desestima la demanda con relación al demandado don Raimundo , sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso de apelación , por el que se impugna el pronunciamiento judicial referido al demandado don Luis Angel , con base en unas alegaciones en las que subyace, como motivos del recurso, la denuncia de un error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Como ya se ha dicho, el recurso de apelación se basa en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

Inicialmente, han de realizarse unas precisiones acerca de las normas sobre la carga de la prueba aplicables en el presente caso. Estamos ante el ejercicio de una acción de exigencia de responsabilidad por vicios constructivos, dirigida frente a uno de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo del edificio en el que tales vicios se han manifestado, concretamente el director de la ejecución material de la obra.

En este orden de cosas, corresponde a la parte actora la prueba de los vicios o defectos constructivos, de suerte que, constatada su existencia, corresponde a la parte demandada acreditar la realidad de cualquier circunstancia con eficacia enervatoria de su responsabilidad. En este sentido creemos conveniente invocar la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Así: e n la STS de 14 de mayo de 2008 se afirma por el Alto Tribunal que, según destacada doctrina científica, la llamada responsabilidad decenal de contratistas y arquitectos que determina la ruina del edificio, aunque inspirada en un sistema de valoración del comportamiento y de la imputabilidad, se encuentra objetivada en gran medida; por ello, el contratista es responsable si la ruina ha obedecido a un defecto de construcción y el arquitecto lo es si la ruina ha tenido su origen en la especial naturaleza del suelo o en la dirección de la obra; igualmente, constituye opinión general la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa y también que el artículo 1591.1 establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad.

Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la responsabilidad 'ex lege', derivada del artículo 1591, lleva consigo la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina (por todas, STS de 28 de octubre de 1998 ).

Por otra parte, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación permite afirmar que este ordenamiento sigue la mencionada tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y hace surgir el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de los vicios o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción, y que el Legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos intervinientes de las obligaciones que les impone la propia Ley, las demás disposiciones de aplicación o el contrato que origina su intervención .

En este mismo sentido, en la STS de 28 de abril de 2008 se afirma que, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tras lo expuesto, se entra al examen del recurso sobre la corrección de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo . Así: 1.- La cuestión controvertida en el proceso se contrae, inicial y esencialmente, a la determinación de la existencia de las deficiencias constructivas afirmadas por la parte actora, afectantes a los elementos comunes y viviendas de la URBANIZACIÓN000 , de Torremolinos. Estamos, pues, ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, constan los siguientes informes médicos: - Informe pericial emitido por el Arquitecto técnico don Evaristo , aportado con la demanda, el cual ha servido de base para cuantificar la pretensión indemnizatoria formulada en la misma.

- Informe pericial elaborado por el Arquitecto técnico don Mauricio , de la empresa C&F, presentado por el codemandado don Luis Angel .

- Informe pericial emitido por el Arquitecto superior don Conrado , perito de designación judicial, habiendo sido propuesta la prueba por las partes actora y demandada.

2.- La Sala parte de la premisa de hallarnos ante informes periciales que, teniendo como común objeto la determinación y valoración de los vicios y deficiencias constructivas existentes en las zonas comunes y viviendas de la URBANIZACIÓN000 , y habiendo sido emitidos todos ellos por personas con la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia en cuestión, expresan unas conclusiones distintas y parcialmente contradictorias; lo que impone al tribunal su valoración jurídica, como medio para la decisión de la controversia.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

El núcleo de la decisión de la Juzgadora a quo radica en la relevancia probatoria que se otorga al informe elaborado por el perito de designación judicial, en detrimento de los informes médicos presentados por las partes litigantes. La Juzgadora justifica su valoración probatoria mediante las siguientes consideraciones: .../... Llegados a este punto, estima esta Juzgadora que, ante los distintos informes periciales obrantes en autos, es el informe elaborado por el perito judicial Sr. Conrado , el que ofrece mayores garantías de imparcialidad, presumiéndose la misma, pues lógicamente, sin desmerecer la opinión de los restantes peritos, es normal que los mismos sean más complacientes con la parte que los aporta (Fundamento de Derecho Sexto).

Esta Sala no puede compartir, en modo alguno, el criterio que ha presidido la valoración de la prueba pericial realizada por la Juez a quo en el sentido expuesto. La mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia ha de ser establecida atendiendo a diversos parámetros cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y la superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. En el caso, no se trata ya de decidir sobre la superior virtualidad probatoria del informe del perito judicial, con base en una presunta e injustificada mayor objetividad, respecto de los informes de los peritos de las partes actora y demandada, o viceversa, sino, a través de una conjunta valoración de todos los informes, y mediante la adecuada ponderación de los parámetros antes expresados, resolver sobre cada una de las cuestiones controvertidas en atención a las conclusiones periciales que se consideren más completas y convincentes, en cada caso.

3.- Teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes médicos de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, la Sala llega a una valoración probatoria que difiere de la alcanzada por la Juzgadora a quo . Así: El informe pericial del Sr. Evaristo recoge las anomalías que presenta la edificación, agrupadas en los siguientes apartados: a) Humedades en viviendas y zonas comunes. b) Fisuras en paramentos interiores de viviendas. c) Irregularidades en revestimientos de fachada y petos de terrazas. d) Irregularidades en pavimentos exteriores y zonas comunes e) Fisuras en el pavimento de la planta sótano. f) Otras deficiencias en viviendas. g) Distribución de plazas de aparcamientos. h) Otras deficiencias en planta sótano.

Los informes periciales del Sr. Mauricio (demandado) y del Sr. Conrado (judicial), tras examinar los peritos la edificación a la luz del contenido y sistemática del informe del Sr. Evaristo , se pronuncian sobre la existencia y origen de cada una de las deficiencias constructivas, ofreciendo las soluciones correspondientes, acompañadas de su valoración económica. Los informes periciales del Sr. Mauricio y del Sr. Conrado contemplan la mayoría de las deficiencias constructivas que se plasman en el informe del perito Sr. Evaristo , concretamente las referidas a humedades en viviendas y zonas comunes, fisuras en paramentos interiores de viviendas, irregularidades en revestimientos de fachada y petos de terrazas, irregularidades en pavimentos exteriores y zonas comunes, y fisuras en el pavimento de la planta sótano.

Se excluyen en los informes periciales del Sr. Mauricio y del Sr. Conrado , como posibles vicios constructivos, los acogidos como tales en el informe pericial del Sr. Evaristo referidos a la distribución de plazas de aparcamientos, pendiente de la rampa de acceso a sótano, pavimento de terrazo de la vía pública, aperturas de huecos en la tabiquería para evitar humedades de condensación en la sala de aljibe y la central de detección de incendios. Siendo por tanto descartadas tales supuestas deficiencias constructivas.

En cuanto a las causas de las deficiencias apreciadas, si bien no existe plena coincidencia entre los distintos peritos, al advertirse cierta disparidad de criterios sobre el origen de algunas de las citadas patologías constructivas, existe en los informes periciales un denominador común, cual es el conectar el origen de los vicios constructivos con una defectuosa ejecución de la obra.

4.- La distribución de la responsabilidad que regula la LOE entre los eventuales agentes del proceso de la construcción del edificio ruinoso refleja expresamente el criterio al que había llegado la Jurisprudencia interpretadora del precedente art. 1.591 CC , estableciendo que la responsabilidad será exigible en forma personal e individualizada (art. 17.2), salvo que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, en cuyos supuestos la responsabilidad se exigirá solidariamente.

El art. 13 LOE se refiere a la figura del director de la ejecución de la obra, como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Destacándose, entre sus obligaciones, verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, y dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

En el caso enjuiciado, han quedado determinadas las deficiencias constructivas existentes en la URBANIZACIÓN000 , de Torremolinos, así como las causas de las mismas, concretadas en una defectuosa ejecución material de la obra, lo que permite la efectiva aplicación de las reglas sobre imputación de la responsabilidad entre los distintos agentes del proceso constructivo. Siendo así que las causas de las citadas deficiencias constructivas son susceptibles de ser incluidas dentro del ámbito de responsabilidad atribuida al director de la ejecución de la obra, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al promotor y al constructor de la obra, en los términos legalmente previstos ( art. 17 LOE ).

5.- Por lo que respecta a la valoración económica de las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias constructivas cuya realidad ha quedado probada, la Sala considera más correcta y completa la que se expresa en el informe pericial emitido por el perito Sr. Mauricio , el que, además de establecer un presupuesto desglosado y detallado, contemplando separadamente cada una de las partidas correspondientes a las distintas deficiencias constructivas, contempla unos conceptos (seguridad y salud, gestión de residuos, gastos generales y beneficio industrial, tasas y licencias, honorarios técnicos...), la mayoría reflejados en el informe del perito Sr. Evaristo pero ausentes en el informe del Sr. Conrado . Valorándose las obras de subsanación de los daños en la cantidad de 168.174,50 euros .



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación , y la consiguiente revocación parcial de la sentencia, incrementándose el importe de la condena del demandado don Luis Angel en los términos que han quedado expuestos, quedando establecida en la definitiva cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (168.174,50), con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , de Torremolinos, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 828/2012, promovidos contra don Luis Angel , de los que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de incrementarse el importe de la condena del demandado, quedando establecida en la definitiva cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (168.174,50), con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por las partes apelantes para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.