Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1025/2015 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00026/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 37 1 2015 0012137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001025 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2014
Recurrente: Benjamín
Procurador: JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ
Abogado: VICTOR MANUEL SANCHEZ TORNEL
Recurrido: BANCO CASTILLA LA MANCHA
Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO
Abogado: LUIS FERRER VICENT
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 340/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre
las partes, como actor y ahora apelante D. Benjamín , representado por el Procurador Sr. Hurtado López y
asistido del Letrado Sr. Sánchez Tornel, y como parte demandada y ahora apelada Banco Castilla La Mancha,
S.A., representada por el Procurador Sr. Hernández Prieto y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Vicent. Siendo
ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Hurtado López, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la entidad Banco Castilla La Mancha, S.A., con expresa imposición de costas a la parte demandada.

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de condición general de la contratación abusiva debido a la falta de transparencia, consistente en cláusula 'suelo', impuesta por Banco Castilla-La Mancha, S.A. (antes CCM) en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de junio de 2005 en la Cláusula Tercera 'Plazo- Tipo de interés' in fine englobada a su vez en la Cláusula Séptima 'Cláusulas relativas a la ampliación y novación del préstamo subrogado'.

CONDENO a la demandada a eliminar la misma, dejándola sin efecto desde la fecha inicial del contrato, manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los límites de suelo del 2,95% y de techo del 11%, fijados en aquélla.

DECLARO la irretroactividad parcial de esta sentencia, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará respecto a los pagos efectuados por el actor con posterioridad a la fecha de la notificación de la STS de 9 de mayo de 2013 , sin afectar a las cantidades abonadas con anterioridad. En consecuencia, en ejecución de sentencia procederá hacer el cálculo del interés que debería haber pagado el actor desde la notificación de la sentencia mencionada, adicionando al importe resultante el interés legal correspondiente, sobre las bases de las sumas reales que han sido abonadas por el demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar por la demandada sin la aplicación del suelo del 2,95%, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor más diferencial aplicable (teniendo en cuenta su posible bonificación) según la escritura '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Benjamín , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1025/15. Tras personarse las partes, por auto del día 28 de enero de 2016 se acordó la suspensión de la causa por estar pendientes varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Una vez dictada por éste sentencia el 21 de diciembre de 2016, se dejó sin efecto la suspensión, señalándose por providencia del día 11 de enero de 2017 para votación y fallo el día de ayer.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con Banco Castilla La Mancha, S.A., que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable. Consecuentemente condena a la entidad prestamista a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula en los términos contenidos en el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo.

2. Disconforme parcialmente con esta resolución, la parte actora apela por considerar desacertada la limitación de la devolución de intereses solo a los devengados tras la STS de 9 de mayo de 2013 , al entender que el art 1303 CC y la Directiva de protección de Consumidores determinan que la retroactividad ha de ser total y no limitada, por lo que procede suprimir la limitación temporal e imponer las costas a la entidad demandada.

3. A ello se opone la entidad bancaria, que considera acertada la sentencia, al ajustarse a la STS de 25 de marzo de 2015 .



SEGUNDO.- La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada 1. La cuestión de la devolución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida.

Este Tribunal se había pronunciado de manera reiterada (entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2013 y 13 de marzo , 8 de mayo , 3 de julio y 2 de octubre de 2014 ) a favor de la retroactividad de la nulidad de la cláusula abusiva en aplicación de los artículos 9 y 10 de la LCGC y el art. 1303 del Código Civil , que establece que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', por abusiva, tenía como efecto jurídico inherente y ' ex lege ', la reintegración de los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma, y concretamente, la devolución por la entidad financiera de la cantidad cobrada por aplicación de dicha cláusula abusiva, de acuerdo con la regla clásica ' quod nullum est nullum effectum producit ' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , al constituir doctrina jurisprudencial, atendiendo a razones de seguridad jurídica - art 9 CE - en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico - art 1.6 CC -, modificamos nuestro criterio con la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en dicha sentencia, que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Doctrina jurisprudencial que no adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ' 2. En dicha sentencia, el máximo intérprete del Derecho de la Unión, tras indicar ' ...que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ' , afirma que ' ...la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013 ' por lo que concluye que una jurisprudencia nacional de ese tipo ' ... sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores ... Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva ', ordenando en el parágrafo 74 que los órganos jurisdiccionales remitentes -vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia- se abstengan de aplicar ' en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '.

3. A la vista de ello, y aclarado el sentido de la Directiva, este Tribunal retoma su inicial criterio interpretativo recordando que según el artículo 4 bis.1 LOPJ : ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.

Por tanto, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia.

Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 : ' ... para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. ' 4. Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso, ya que el parecer de la sentencia impugnada, que seguía la doctrina jurisprudencial impuesta por el TS, no es ajustada al Derecho de la Unión Europeo y la jurisprudencia del TJUE.



TERCERO.- Costas de la segunda instancia La estimación del recurso implica que no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ), debiendo devolverse al apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hurtado López, en nombre y representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 340/2014, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr.

Hernández Nieto, en nombre y representación de Banco de Castilla La Mancha, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el particular siguiente: 1º- Se deja sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora.

No se efectúa expresa condena de las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución al recurrente del depósito para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.