Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5
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Fax.: 922 20 87 04
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Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000403/2016
NIG: 3803842120160005894
Materia: Sin especificar
Resolución: Sentencia 000026/2017 IUP: TR2016035184
Intervención:
Demandante
Demandante
Demandado
Interviniente:
Guillerma
Sixto
BANCO SANTANDER
Abogado:
Sandra Barrera Vinent
Sandra Barrera Vinent
Procurador:
Jorge Francisco Lecuona Torres
Jorge Francisco Lecuona Torres
Luisa María De Los Dolores Navarro González De Rivera
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a siete de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por Dª MARÍA DEL MAR SÁNCHEZ HIERRO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de esta ciudad y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, registrados con el número 403/16, promovidos por el Procurador Sr. LECUONA TORRES, en nombre y representación de Dª Guillerma y Dº Sixto bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. BARRERA VINENT, frente a BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Sra. NAVARRO GONZÁLEZ DE RIVERA y defendido por el Letrado Sr. FERRERES COMELLA, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-El procurador Sr. Lecuona Torres, en la representación acreditada, presentó, el día 25 de mayo de 2016, demanda de juicio ordinario, sobre la base de los hechos que numeradamente exponía, acompañando los documentos con que pretendía justificar sus pretensiones y, tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare:'1)La nulidad del contrato suscritoen fecha septiembre de 2007 entre el BANCO SANTANDER y el actor, señalados como documentos nº 2 y 3. 2) En consecuencia la nulidad aparejada del canje de las acciones suscrito a posteriori (preceptivamente). 3) Se condene al demandado a que abone al actor la suma de240.000 € entregados, (a los que se debe restar la cantidad a restituir por esta parte de intereses a modo de beneficios obtenidos, cuya cantidad se determinará en ejecución de sentencia). 3) Se condene al demandado a abonar losintereses legalescorrespondientes desde la fecha de la firma del contrato nulo hasta sentencia, así como losintereses moratorios, desde la reclamación extrajudicial, reconocidos en el interés legal más dos puntos porcentuales, (a determinar en fase de ejecución de sentencia). 3) Se condene a la demandada aestar y pasar por tales declaraciones y al pagode las cantidades indicadas,4) Con imposición delas costas y gastoscausados en este procedimiento'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se acordó el emplazamiento de la demandada, quien, en tiempo y forma, compareció en autos y contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.
TERCERO.-En la audiencia previa no fue posible un acuerdo. La demandada actualizó las cantidades abonadas a la actora y cada parte propuso la prueba que a su derecho convino, como es de ver en autos.
CUARTO.-El día del juicio se practicó la prueba admitida, con el resultado que consta en el acta y que, en aras a la brevedad, se da por reproducido. Tras las conclusiones de las partes quedaron los autos pendientes de resolución.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La pretensión que configura el objeto de este proceso persigue la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de los denominados 'Valores Santander' que los litigantes concertaron en septiembre de 2007 por vicio del consentimiento, concretamente error. A esta pretensión se opone la demandada alegando, en primer lugar, caducidad de la acción. Sobre esta cuestión (como sobre el negocio jurídico objeto de controversia, en general) son ya numerosas las resoluciones judiciales que se han pronunciado; así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de febrero de 2014 declara:«De este modo y, sobre la Caducidad, esgrimida al amparo del artículo 1.301 del Código Civil por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción por los demandantes de la emisión de Valores Santander, ha de señalarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.003 entre otras dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de Julio de 1.984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de Mayo de 1.983 . Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de Octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se producen la totalidad de prestaciones pactadas porlas partes. La Demanda -como decíamos- se presentó el día 27 de Noviembre de 2.012, por lo que no puede prosperar la excepción de Caducidad opuesta por la entidad bancaria demandada al no haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1.301 del Código Civil ».
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 15 de diciembre de 2016 argumenta:«La sentencia del TS de 12/01/2015 a la que las partes hacen referencia en sus escritos de recurso y de oposición y nos ayudará a resolver las cuestiones planteadas en este recurso, no se pronuncia sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, pero parece entender que se trata de un plazo de caducidad al hacer alusión a la STS 225/2005 de 5 de abril . En cualquier caso, lo determinante es la determinación del día inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio do la acción y dicho día inicial es el de la consumación del contrato. La STS de 12/01/2015 señala al respecto: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[la]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa; desde la consumación del contrato [...]' y precisa, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce a la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 'Así, en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de ésta Sala, la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficiencia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de amboscontratantes'. Y añade 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente baya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el caso do autos y teniendo en cuenta que es en octubre de 2012 cuando se consuma definitivamente el contrato al producirse el cambio obligatorio de los valores por acciones con una importante pérdida en el valor de éstas, se considera que en dicha fecha se determina el día inicial de cómputo para el ejercicio de la acción por lo que sea el plazo de caducidad o de prescripción, se considera que la acción se ejercitó dentro de plazo al formularse la demanda».
De acuerdo con la doctrina expuesta, si el 'dies a quo' es el 4 de octubre de 2012 y la demanda se presentó el 25 de mayo de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción.
SEGUNDO.-Para resolver la controversia debe tenerse en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial del contrato ( art. 1261 del Código Civil ), cuya ausencia determina, en efecto, la nulidad ( art. 1300 del mismo Texto Legal ), tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 28 de julio de 2015 :«Desde luego, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil , que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan».
Con relación al error, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara:«La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato esequivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».
TERCERO.-En este caso el error deriva, según la actora, de la falta de información por parte de la entidad bancaria demandada respecto a las características y riesgos del producto contratado, particularmente del riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido.
No cabe duda de que la normativa aplicable en casos como el presente (Ley 24/1988, del Mercado de Valores, en la redacción vigente hasta el 21 de diciembre de 2007, Real Decreto 629/93, en la redacción vigente hasta el 17 de febrero de 2008, y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 que desarrolló parcialmente el anterior Real Decreto, vigente hasta la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 17 de febrero) era ya especialmente tuitiva y protectora respecto del cliente bancario, como señala la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :«La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El Art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes', establece en su art. 12: 'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]'. El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a laclientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su Art. 9 : 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'».
Ahora bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices entre y otro, al menos en términos absolutos; las sentencias citadas anteriormente -de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 - reiteran que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error vicio, aunque puede incidir en la apreciación del mismo. En definitiva, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 5 de Febrero de 2014 , con cita de la de la misma Audiencia, Sección 18ª, de 5 de octubre de 2011 :«Así el cumplimiento de la normativa citada en el fundamento segundo de esta resolución lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas».
CUARTO.-Ya quedó indicado que son numerosas las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre las características y funcionamiento de los 'Valores Santander', como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de julio de 2015 , la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de febrero de 2016 o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 11 de febrero de 2016; señala esta última:«Para financiar su participación en el precio de adquisición del banco holandés ABM AMRO, BANCO SANTANDER S.A. acordó la emisión de los llamados 'Valores Santander' en los términos del folleto informativo registrado en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe total de siete mil millones de euros distribuido en títulos de cinco mil euros de nominal. Con anterioridad a la admisión del folleto, y desde que se decidió la operación en julio de 2007, las oficinas del banco fueron recabando de sus clientes su disposición a suscribir los títulos en la cuantía que a cada uno pudiera interesar, mediante documentos titulados 'Manifestación de interés valores convertibles'. El folleto de la emisión contemplaba dos escenarios diferentes. Si la OPA sobre las acciones de ABM Amro no prosperaba, los valores se amortizarían el 4/10/2008, con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE; es decir, para esta hipótesis operaban como obligaciones amortizables con renta fija. En cambio, si la OPA finalmente prosperaba (antes de julio de 2008, como así sucedió), los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Santander S.A., es decir, operaban como títulos de deuda -con un interés del 7,30% el primer año y del 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente-, hasta el momento de su conversión en acciones delbanco, facultativa para el titular a fecha 4 de octubre de cada año y obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado. La ST de la AP de Pontevedra, sección primera, de 1 de julio de 2015 , ilustra perfectamente el funcionamiento de los valores en esta segunda hipótesis: 'En efecto, era peculiaridad del producto, según se sigue de la información suministrada en el tríptico, la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento'. Finalmente, según se comunicó a los inversores, el precio quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander y hasta el momento de la conversión la inversión rentabilizaba a una TAE del 7,50% el primer año y Euribor a 3 meses más 2,75% el resto, como ha quedado indicado. Por tanto, como señala el escrito de contestación, el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones. Este último escenario, según es hecho notorio por la caída general de las cotizaciones durante los años de crisis económica, fue el que finalmente ocurrió, de modo que el 4 de octubre de 2012, al producirse la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, el precio inicialmente fijado (que por sucesivas ampliaciones de capital había quedado minorado a la suma de 12,96 euros) resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida (parcial) de la inversión'».
QUINTO.-Sostienen los actores que adquirieron los valores objeto de controversia en la falsa creencia de que se trataba de un depósito a plazo, con una alta rentabilidad, cancelable a los cinco años y, sobre todo, pensando que estaba garantizado el capital.
El proceso que culminó con la adquisición de esos valores se inició, según se reconoce en la demanda, con una carta que el banco remitió a los demandantes a principios de septiembre del 2007 (f. 209), en la que, bajo el nombre del producto, 'Valores Santander', y tras detallar los intereses, diferenciando el tipo que se percibiría el primer año y el que se percibiría del segundo al quinto, se indica literalmente:'A los 5 años,los Valores se convertirán automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV. Además, si así lo desea también podrá convertirlas anualmente'.Cualquier persona con conocimientos y formación básica, es decir, sin necesidad de especiales conocimientos financieros o formación bancaria, puede advertir que lo que el banco está ofreciendo no es un depósito a plazo y que la conversión en acciones es obligatoria al quinto año.
Recibida la comunicación, los actores firmaron el documento identificado como 'Manifestación de interés Valores Convertibles', en el que se hace constar justamente el de los demandantes'en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su Junta General Extraordinaria el pasado 27 de julio'. En el documento se indica expresamente que'no es una Orden de Suscripción'(doc. 4 de la contestación). Finalmente, consta firmada por los actores lo que en la demanda se denomina'contrato producto amarillo',que no es sino la orden de compra de valores Santander por importe de 240.000 euros (f. 210 y 327); en contra de lo alegado en la demanda, los Valores Santander no fueron'comercializados bajo en nombre de producto amarillo',sino que el 'color' es utilizado por la entidad bancaria para valoración del riesgo; los productos 'amarillos' son aquéllos cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio, frente al 'verde' - mínimo- o el 'rojo' -máximo-.
Ciertamente, ni en la 'Manifestación de interés Valores Convertibles' ni en la orden de compra consta la fecha, pero no por ello puede estimarse probado que la orden de compra fuera firmada, como se indica en la demanda, el día 14 de septiembre de 2007, es decir,'antes de la aprobación definitiva por parte de la CNMV (...) del folleto informativo',pues, como pone de manifiesto la demandada, en el propio contrato se hace referencia al registro de la Nota de Valores en la CNMV'en fecha 19 de septiembre de 2007', lo que excluye la posibilidad de que las firmas fueran puestas en el contrato con anterioridad.
En el apartado observaciones de la orden de compra consta que el ordenante ha recibido y leído antes de la firma el tríptico informativo sobre la emisión registrado en la CNMV y que conocía y entendía las características y riesgos de los valores que suscribían. Los demandantes afirman en la demanda que no recibieron el tríptico, pero, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2014 ,«decir ahora que no se le entregó el tríptico o que no se suscribió el mismo, cuando la orden de compra constituye el documento de recepción de aquel, no constituye más que una excusa que pretende amparar la acción entablada»
En el referido tríptico (f. 181 y 329) se explica el producto del modo en que se ha expuesto en el fundamento precedente, con indicación de sus características esenciales, condiciones de la emisión, contemplando diversos escenarios posibles, con ejemplos de ganancia y pérdida, señalando expresamente que en caso de adquisición de ABN Amro, los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles y estas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander; se detalla también que el canje y la conversión podía realizarse voluntariamente en las fechas que se indican y que sería obligatoria el día 4 de octubre de 2012. Lo mismo que con la primera comunicación que reciben los actores, de lo expuesto resulta difícil sino imposible concluir que una persona con capacidad de comprensión normal pueda entender que está contratando un depósito a plazo; como señala la Sentencia de la Audiencia de esta provincia de 18 de mayo de 2015 ,«no se aprecia que fuera necesario ser experto en disciplina financiera para poder comprender el contrato con la suficiencia necesaria para integrar un consentimiento válido, pues ya de la lectura del contenido del contrato, como incluso también de la explicación contenida en el tríptico que se le entregó al efecto, lo que puede inferirse es la comprensión del objeto del contrato, y de los riesgos conformes a la naturaleza del producto (...)».
SEXTO.-Una vez firmada la orden de compra, el banco dirige sucesivas comunicaciones a los clientes en las que se insiste en el carácter necesariamente convertible en acciones de los valores; así resulta de los documentos aportados con la contestación a la demanda y que los demandantes ni impugnaron ni negaron haber recibido. En concreto, en octubre de 2007, el banco informa de que'que se ha completado con éxito la Opa sobre el Banco ABN-AMOR'y, como consecuencia ello'no será de aplicación la amortización anticipada, en efectivo, de los Valores Santander'y añade:'Estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander. La conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, esto es, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. Los Valores en circulación el 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander'(doc. 12 de la contestación).
En enero de 2008 remite una nueva comunicación en la que se indica: 'El pasado 4 de enero ha tenido lugar el primer pago de cupón de los Valores Santander, que usted suscribió el pasado 4 de octubre. Este ha sido el primero de los cuatro cupones trimestrales previstos en 2008, y por los que usted recibirá una rentabilidad anual nominal del 7,3% (7,5% TAE)'-doc. 25 de la contestación-. Es claro que lo que se ha pagado y se va a pagar son cupones y no intereses que sería lo que los demandantes recibirían si hubiera firmado un depósito a plazo.
En septiembre de 2009 el banco envía a los clientes una nueva carta en la que indica:'Le recordamos que, conforme a lo previsto en el folleto relativo a la emisión, inscrito en los registros oficiales de la CNMV el 19 de septiembre de 2007, en los próximos días se abre la posibilidad de convertir los Valores en acciones Banco Santander (próxima .fecha de conversión voluntaria el 5 de octubre de 2009)'y reitera:'Los Valores en circulación a fecha 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Banco Santander'(doc. 27 de la contestación).
Los datos que constan en tales comunicaciones -cuya redacción no puede tacharse ni de ambigua ni de farragosa- son suficientes para que los actores hubieran advertido, si, como alegan, no lo hicieron al contratar, que no habían concertado un depósito a plazo y que los valores terminarían por convertirse en acciones del banco, sin embargo, no consta que durante todo este tiempo se dirigieran a la entidad bancaria poniendo de manifiesto el error que ahora dicen padecido.
SÉPTIMO.- Con relación al riesgo del contrato, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 22 de septiembre de 2014 declara:«Los valores convertibles no venían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10% del total de la emisión. La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor sonacciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones».
En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres citada en el fundamento primero:«La complejidad del producto financiero controvertido (si es que puede calificarse como un producto complejo) no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de Octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil, está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario. Esta realidad no puede ser desconocida por quien (nos referimos al demandante) ha sido (o es) titular con carácter previo de otras acciones del propio Banco Santander, de acciones de la sociedad Abertis Infraestructuras, S.A., de Fondos de Inversión, como los denominados 'Superselección Acciones 3, FI' o 'Santander Renta Fija Premier, FI'»
Si partimos de la base de que los actores no podían ignorar ya antes de la compra, a tenor de la primera comunicación del banco, que los valores Santander terminarían por convertirse en acciones, no es posible admitir que no tenían conciencia del riesgo, como se afirma en la demanda.
Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de diciembre de 2014 :«Es evidente que como norma general en la cultura ordinaria del ciudadano medio se conoce qué es una 'acción' de una sociedad anónima (...), su riesgo y su modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio de fijado por el propio mercado- (...)».La de la Audiencia Provincial de Albacete de 22 de mayo de 2015 argumenta:«También es cierto, como dice la apelante, que la suscripción de acciones de una entidad bancaria no es un producto complejo, no exige de unos conocimientos financieros especiales, ya que se trata de un producto bancario sencillo conocido por la mayoría de los consumidores».Y la de la Audiencia Provincial de Segovia de 13 de julio de 2015 declara:«(...) las acciones no son productos complejos, y quien invierte en las mimas sabe que se trata de un producto de riesgo y volátil (...)».Según declaró Dº Narciso en el acto del juicio, el producto se comercializó entre clientes con experiencia en renta variable y que toleraran los riesgos de la renta variable y en este caso los actores ya antes de firmar la orden de compra de los valores eran titulares de acciones del propio Banco Santander, de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., de Banco Español de Crédito, S.A. y de Industria de Diseño Textil, S.A. (Inditex) -doc. 6-A de la contestación-, por lo que, sin duda, conocían los riesgos derivados de su volatilidad y no podían pensar que el capital estaba garantizado; quien ya ha invertido en bolsa sabe que no se garantiza la devolución de lo invertido, que obtener ganancias o sufrir pérdidas depende de las fluctuaciones del mercado.
OCTAVO.-En fase de conclusiones se centró la omisión de información en el precio de conversión. En la primera comunicación del banco, tras la información relativa a la conversión automática, hay una llamada a pie de página en la que se lee:'(...) conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto';por tanto, ya se informaba de que el precio de conversión estaría previamente determinado. Como se indicó al describir el funcionamiento del contrato en el fundamento cuarto, en el tríptico informativo consta'Las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión')-f. 330-. No hay ocultación dolosa de información porque no se haga constar el precio exacto de conversión, como alegó la actora, ya que ese precio solo se fijaría si llegaba a adquirirse ABN Amro antes del 27 de julio de 2008 y se emitían las obligaciones necesariamente convertibles; hasta ese momento, como también quedó indicado,operaban como obligaciones amortizables con renta fija.Ya en octubre de 2007, al mismo tiempo que se informa del éxito de la OPA y, por tanto, se sabe que se emitirán las referidas obligaciones, se hace saber a los clientes que'El precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión ha quedado establecido en 16,04 euros por acción. Este precio resulta de aplicar un 116% (la prima de conversión contemplada en el Folleto) a la media aritmética de !s precios medios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que ha sido 13,83 euros'.(doc. 12 de la contestación).
En noviembre de 2008 el banco informa a los clientes de que'El nuevo precio de referencia de las acciones de Banco Santander a efectos de conversión ha quedado establecido en 14,63 euros por acción', en noviembre de 2009 se indica que el precio es de 14,48 euros por acción, en febrero de 2011 de que es de 14,13 euros por acción (doc. 14 de la contestación) y el 30 de julio de 2012 se comunica que'El nuevo precio de referencia de las acciones de Banco Santander a efectos de conversión ha quedado establecido en 12,96 euros por acción'(doc. 15 de la contestación). En definitiva, los actores sabían que el precio de conversión -el precio al que iban a adquirir las acciones- estaba predeterminado y que no sería el de cotización en la fecha del canje, sin que, nuevamente, conste que expresaran su disconformidad o rechazo ante al banco, quizá porque la ganancia o la pérdida no dependía de si ese precio estaba o no fijado, sino de la cotización de las acciones del banco en el momento de la conversión, como ya quedó indicado, y los actores lo sabían. Sin necesidad de acudir al mercado bursátil, se sabe que si se adquiere un bien o servicio a un precio superior al de mercado se sufren pérdidas y si se compra a un precio inferior se tienen ganancias. Si los actores no podían ignorar que el día 4 de octubre de 2012 obtendrían cada acción por un precio de 16,04 euros (posteriormente reducido a 12,96 euros), podían fácilmente concluir que si en esa fecha la cotización estaba por debajo de la cifra indicada, ellos pagarían por acción un precio superior al de mercado y que la consecuencia era la pérdida parcial de la inversión.
De lo expuesto resulta que la demandada cumplió con la obligación de información que le incumbía antes, durante y después de la firma del contrato, por lo que si los actores no tuvieron una configuración precisa de lo que contrataban o de sus consecuencias, como se afirma en la demanda, no le es imputable; la documentación facilitada a los demandantes durante todo el proceso, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de enero de 2015 :«(...) es entendible por cualquier persona que sepa leer y escribir sin que conste que, a pesar de su edad, la actora no pudiera hacerlo. (...). Siendo mayor de edad, con plenos derechos civiles y por tanto, responsable de sus contrataciones, no se sostiene que se alegue, ante una coyuntura económica, que no fue informado adecuadamente cuando la actividad probatoria desplegada corrobora lo contrario junto con los actos propios de la actora (En este sentido, SAP Madrid, Sección num. 13, 9-3-2.009 y Sección num. 9 , 10-7-2.009 )».
NOVENO.-Las costas procesales se imponen a la parte actora ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y concordante aplicación,
Fallo
Se desestima la demanda formulada por la representación procesal de Dª Guillerma y Dº Sixto frente a BANCO SANTANDER, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella. Las costas procesales se imponen a la parte actora.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACIÓN, que deberá presentarse por escrito ante este Juzgado, dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación, y exigirá la constitución de un depósito, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de CINCUENTA EUROS.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido al anterior Sentencia, en el día de su fecha, hallándose S.Sª celebrando audiencia pública con mi asistencia. Doy fe.
