Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 474/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 474 (M-182) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1862/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 9 DE ALICANTE.
SENTENCIA Nº 26/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintidós de enero del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, parte apelante, por tanto, en esta
alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de D.
DEMETRIO MADRID ALONSO; siendo la parte apelada D.ª Leocadia , actuando con su Procuradora D.ª
NOELIA GÓMEZ NORTES, con la dirección letrada de D. KILIAN MARTÍN GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 20 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Leocadia frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO abusiva y consiguientemente nula, la estipulación que determina un límite a la variación del tipo de interés aplicable a la relación hipotecaria del 2,25% y que textualmente se expone como parte de la cláusula financiera Tercera Bis Tipo de Interés Variable subepígrafe 4 Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable' del contrato suscrito entre las partes y cuya referencia reproduce (página 32 del documento nº 1) 4.- Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable. Las partes acuerdan que a efectos obligacionales el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual' Proviniente de la escritura de préstamo signada por la actora ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia. D. Luis Olague Ruix con nº 324 de su protocolo, manteniendo la vigencia del contrato respecto al resto del texto.

2.- CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 2,25% 3.- CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar de más por el Banco respecto de las recalculadas desde el inicio de la relación contractual 24/04/07, que establece una limitación del tipo de interés aplicable, eliminando a todos los efectos tal cláusula del contrato del préstamo suscrito.

4.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.' Dicha sentencia fue corregida mediante auto de fecha 18 de julio de 2017, cuya Parte Dispositiva establece lo siguiente: 'Se rectifica el encabezamiento de la Sentencia nº 168/2017 de 20/06/17 de manera que donde dice Letrado: Luis Pablo / Estefanía debe decir: MARTIN GONZALEZ KILIAN'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 1 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes al considerar, dicho sea en síntesis, que la prueba determina que la información (previa y coetánea) proporcionada a la cliente no fue suficiente para que ésta tuviera una idea cabal de las consecuencias económicas que la inclusión de aquélla iba a producir, dándose, por ello, un caso de falta de transparencia.

Frente a dicha decisión se alza la entidad bancaria alegando que el contrato a que hemos hecho referencia se celebró por el método de 'oficina directa', es decir, de forma on line y telefónica, de modo que a aquélla, una vez recibida la solicitud del préstamo on line, se le remitió por esa vía toda la documentación e información necesarias (folleto informativo, borrador de la escritura), produciéndose también conversaciones telefónicas con gestores, que explicaron las condiciones de la operación hipotecaria. En esa información constaba claramente la acotación mínima del interés, con lo que éste fue conocido por la parte prestataria, no existiendo el déficit informativo que reprocha la sentencia de instancia.



SEGUNDO. La transparencia de las cláusula suelo.- Con relación a las cuestiones suscitadas por la parte apelante, podríamos remitirnos sin problema alguno a los razonamientos vertidos en la resolución recurrida que motivaron la declaración de la nulidad de la cláusula suelo incluida en el primer contrato de préstamo celebrado entre las partes.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio , que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos: a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo '.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable '; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, las cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo del préstamo aparece en la cláusula tercera bis (tipo de interés variable) apartado 4º (' LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE ') de la escritura, con la siguiente redacción: ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25 % anual '. Todas las cláusulas tienen el título en mayúscula y negrita, y la cláusula tercera bis consta de seis apartados Se comprueba que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses (la tercera y tercera bis) y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa.

En cuanto a la información previa a la firma de la escritura, en el documento de aprobación provisional (cinco de la contestación), enviado por mail, entre una serie ingente de datos, aparece la reseña ' REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euribor más 0,39 %. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25 % '. En la minuta de préstamo hipotecario, la cláusula aparece del mismo modo que en la escritura finalmente firmada. En la oferta vinculante, en una amalgama de letra pequeña, en su página segunda, se contiene el tenor literal de la cláusula. Es paradójico que el título de la oferta no haga referencia alguna al tipo mínimo, sino al carácter variable del interés: 'OFERTA VICULANTE DE CONDICIONES FINANCIERAS QUE PRESENTA EL BANCO PASTOR, SA A DOÑA Leocadia CON NIF... PARA UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO SOBRE VIVIENDA A INTERÉS VARIABLE EURIBOR'.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

Por tanto, y como bien advirtiera el juzgador a quo, la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real, lo que debe acarrear su nulidad.



TERCERO.- El recurso presentado también se refiere al ámbito temporal a que debe referirse la condena a devolver las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, pues la sentencia no establece límite alguno (estableciendo que debe serlo desde la fecha de celebración del contrato) y, en la demanda, se pidió la condena a devolver desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Cierto es que el suplico de la demanda se refiere a la devolución a partir de la fecha antedicha, pero no menos lo es (y constituye ya doctrina jurisprudencial asentada al respecto) que los efectos de la declaración de nulidad son absolutos y deben restituir la situación jurídica del reclamante a la posición que hubiera tenido de no haberse incluido aquélla en el préstamo hipotecario.

Así, la STS de 20 de julio de 2017 declara: ' 2. Estimación del motivo. La controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».

La decisión de la sentencia recurrida de confirmar el criterio del juez de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de las dos cláusulas suelo por su falta de transparencia, condenó a devolver las cantidades que se habían cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo desde la fecha de aquella sentencia de primera instancia, ya no puede ser considerada correcta a la vista del reseñado cambio jurisprudencial.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la sentencia de apelación.

En su lugar, acordamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a los efectos restitutorios, en concreto el punto 4 del fallo. Como consecuencia de ello se condena a Banco Popular a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato'.

No existe, desde esta perspectiva, la incongruencia denunciada, ni la mutación de la petición de la parte.

Desestimaremos, por tanto, el recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, de fecha 20 de junio de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 1862/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.