Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 537/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00026/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 537/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 144/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 537/17 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Martin Y DON Prudencio
, representados por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Luis
Antonio Olay Pichel, como apelante y demandada FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA
FIJA, representada por la Procuradora Doña María Encarnación Losa Pérez-Curiel y bajo la dirección del
Letrado Don Luis Roza Menéndez, como apelada, demandada e impugnante COMPANHIA DE SEGUROS
FIDELIDADE-MUNDIAL, S.A. PORTUGUESA, SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por la Procuradora
Doña Cecilia Álvarez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Justo Javier López Bernárdez, y como apelado
y demandado, DON Valentín , incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de don Martin y de Prudencio , contra Valentín , Seguros Fiatc y Seguros Fidelidade, debo condenar y condeno a Valentín y Seguros Fiatc al abono de 9.082,64 euros a Martin , y 9.225,48 euros a Prudencio . Con el devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , respecto Fiatc. Absolviendo a Seguros Fidelidade Mundial de las pretensiones formuladas en su contra.

No ha lugar a particular imposición de costas procesales, excepto las relativas a la acción dirigida frente a Fidelidade, que se imponen a la parte demandante'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Martin y Don Prudencio y por Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se han alzado los demandantes mostrando disconformidad con la misma en cuanto absolvió a la Aseguradora codemandada Fidelidade- Mundial, S.A., imponiéndole además la condena en costas derivadas de su llamada al proceso. Igualmente ha planteado recurso de apelación la Aseguradora también codemandada Fiatc Mutua de Seguros respecto de la condena que le fue impuesta.

Como se recordará, y en síntesis, los hechos derivan de un incidente acontecido el 15-4-12 en la discoteca Platinum, propiedad de la empresa DIRECCION000 , C.B., habiéndose producido una pelea en el transcurso de la que Don Valentín , portero del local que ejercía funciones de vigilancia, había golpeado a Martin y Prudencio , causándoles lesiones de diversa consideración, hechos que habían dado lugar a la incoación de actuaciones penales, que finalizaron con sentencia de 10-6-2.016 del Juzgado Penal nº 1 de Oviedo que condenó a Don Valentín como autor responsable de dos delitos de lesiones, habiéndose reservado los lesionados las acciones civiles. La entidad DIRECCION000 , CB tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora Fiatc, así como un contrato de personal de vigilancia con la empresa Acoa, a la que pertenecía Don Valentín , entidad que a su vez tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora Fidelidade.

La sentencia de primera instancia, respecto a la primera de las compañías citadas, señaló que en su apartado 5-3-1, donde se explicaba el riesgo de explotación con inclusión del servicio de vigilancia, fijaba como exclusión de tal cobertura y con carácter limitativo las reclamaciones por la actuación de vigilantes que desarrollasen su actividad en la empresa asegurada pero bajo la dependencia laboral de otra ajena, como era el caso. Ahora bien, como quiera que se trataba de una cláusula limitativa, y no constaba especialmente aceptada por la asegurada, de ahí que Fiatc vendría obligada al pago de la indemnización correspondiente.

Sin embargo, respecto a la Aseguradora Fidelidade, cuya póliza había sido concertada por la empresa Acoa, a la que pertenecía como trabajador Don Valentín , al constar en la misma que la cobertura lo era respecto a daños y perjuicios causados en el desarrollo de su actividad de manera accidental, estimando el Juzgador de instancia que como descripción del objeto de cobertura no era una cláusula limitativa, sino de delimitación del riesgo, y la acción de agredir no era accidental ni involuntaria, sería de aplicación el art. 19 de la LCS y, por tanto, sería clara la ausencia de cobertura.



SEGUNDO.- Habida cuenta que lo acontecido en el presente caso fue un hecho doloso, tipificado en el Código Penal, del que resultó autor el vigilante de la discoteca, lo que procede es determinar si tanto la empresa propietaria del local como la empleadora de dicho inculpado podrían ser a su vez condenadas como responsables civiles con respecto a los preceptos de dicho código.

El artículo 120.4º del Código Penal , en que se funda la responsabilidad civil subsidiaria, establece que: Son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente, '4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para la declaración de dicha responsabilidad: en primer lugar, la existencia de una determinada relación jurídica o, simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica; y en segundo término, que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones. En este sentido la jurisprudencia, que inicialmente consideraba como fundamento de la culpabilidad del responsable civil subsidiario la concurrencia de la 'culpa in eligendo' o 'in vigilando', ha evolucionado en el sentido de objetivar dicha responsabilidad, aplicando en esta materia el principio cuius commoda e ius incommoda', que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven, aplicando en esta materia la teoría de la creación del riesgo, según la cual quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. En este sentido la STS de 19 de junio de 2.008 señala que '... la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados, inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable'; y también en este mismo sentido señala la STS de 17/03/10 que hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso, se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal',....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma....' En consecuencia, y aplicando dicha doctrina, la responsabilidad de ambas empresas parece clara.

El art. 117 del C. Penal establece que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en el código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, sean responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

Y la legislación específica en materia de seguros, respecto al seguro voluntario, reconoce la acción directa en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Dicho precepto dispone que 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Julio de 2.005 , incluso incidiendo en el ámbito del dolo del asegurador, ha declarado que el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro debe aplicarse preferentemente al art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro , puesto que el primero es una norma especial en relación con el seguro de responsabilidad civil; y así argumenta que 'No cabe duda alguna de que el art. 1.º LCS obliga al asegurador a indemnizar en relación con el seguro especial, de 'responsabilidad civil' figura el art. 76 [...] Este precepto, y ello disintiendo en el presente caso de la doctrina que pudo declarar lo contrario, constituye una norma especial, y, por lo tanto, de preferente aplicación para el seguro de que se trata [...] sobre la regla general del art. 19 [El seguro de responsabilidad civil tiene una función] de instrumento de tutela (sea el seguro obligatorio o voluntario) de los derechos de las víctimas o perjudicados [...].

Y así, el artículo 76 de la LCS refleja las excepciones oponibles por el asegurador al perjudicado, y expresamente refiere que: 'La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra al asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

En este mismo sentido la STS de 10 de junio de 1.991 declara que: ' Por su parte el art. 76 reconoce al perjudicado o a sus herederos acción directa contra el asegurador para exigirle esa obligación de indemnizar' (..) la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado», entendiendo que, no obstante el mandato contenido en el artículo 76 LCS , si que serán oponibles por el asegurador al perjudicado las excepciones que limiten objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato'.

Así, el asegurador puede oponer excepciones impropias, como la pérdida de vigencia del contrato, inexistencia del seguro, inexistencia de cobertura por límite de responsabilidad fijado en la póliza, inexistencia de la obligación por falta de prueba de la responsabilidad civil o efectiva prueba de inexistencia de ella, culpa exclusiva del perjudicado, etc.

Por el contrario, serían inoponibles las excepciones como la nulidad del contrato derivada de relaciones personales con el asegurado, el incumplimiento del deber de declarar el riesgo, de comunicar su agravación, de comunicar el siniestro, las de incumplimiento contractual o rescisión del contrato por no pago de primas.

También son inoponibles las cláusulas limitativas de la póliza, dentro de la que ha de incluirse la cláusula objeto de discusión, por cuanto no nos hallamos ante una cláusula delimitadora del riesgo, sino ante una cláusula limitativa de derechos, la cual ni siquiera consta aceptada expresamente, tal y como se observa en la póliza de autos, por lo que tampoco es oponible al tercero perjudicado, y ello con independencia del derecho de repetición.

Llegados a este punto, la cuestión se complica en el supuesto de un hecho ilícito penal (doloso), como es el caso de autos, cuya cobertura no está prevista. Esto es, si en tal caso, y obviamente encontrándonos ante un seguro de responsabilidad civil, conforme al art. 76 de la LCS citado la aseguradora podría oponer tal ausencia de cobertura al tercero perjudicado.



TERCERO.- Si bien, como queda dicho, como regla general es necesario que el daño tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro, la sentencia de 4-12-2.005 , partiendo de un supuesto semejante al ahora enjuiciado (se trataba de la condena de un vigilante por dos asesinatos), concluyó que los perjudicados tenían derecho en virtud de la acción directa por ellos ejercitada a ser resarcidos por parte de la aseguradora, dada la prevalencia del art. 76 de la LCS sobre el art.19 de dicho cuerpo legal , siguiendo la estela de la sentencia antes citada de 20-7-2.005 .

Declara la sentencia del Alto Tribunal de 3-1-2.014 que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados, determinando, en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria conforme al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro . Tal precepto establece que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra, muy distinta, que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del asegurado. En esos casos el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable.

El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso dicha acción directa e inmune del artículo 76, que rige con carácter específico en la materia y, por ende, por ser norma singular es prevalente. El artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado cuando hay mala fe, no que un tercero pueda ser indemnizado. La diferencia entre la culpa y el dolo afecta al autor, pero no a la víctima. Sea el acto culposo o doloso el seguro protege al tercero. Esto es, el dolo del asegurado en el seguro de responsabilidad civil sí cubre al perjudicado.

En consecuencia, ejercitada por los terceros perjudicados la acción directa frente a la aseguradora, la misma puede oponerles la ausencia de cobertura, salvo el carácter doloso del hecho origen del siniestro.



CUARTO.- Sentado cuanto se ha expuesto, y en cuanto a la compañía Fidelidade, que lo era de la empresa Acoa, empleadora del vigilante autor del delito de lesiones, hecho por tanto doloso, del examen de la póliza resulta que en las Condiciones Especiales, apartado relativo a la responsabilidad civil de explotación, se señala que la cobertura amparará la responsabilidad extracontractual por daños amparados causados a terceros que, no hallándose excluidos, sean imputables al asegurado como titular o explotador de las instalaciones, propiedades y medios propios de la actividad asegurada, tanto por actos u omisiones propias como de los empleados por quienes debe responder, señalando en las condiciones particulares como objeto del seguro en las Condiciones Particulares, la cobertura de la responsabilidad civil extracontractual por daños personales, materiales y perjuicios derivados de un daño personal y/o material causados de forma involuntaria a terceros con motivo del desarrollo autorizado de la actividad o actividades aseguradas.

Al no resultar el hecho involuntario, quedaría en principio fuera de cobertura, mas, como se dijo, su carácter intencional haría inoponible a los terceros dicha ausencia de previsión en el contrato de seguro.

En cuanto a la impugnación formulada por dicha aseguradora, consistente en la apreciación de una concurrencia de culpas, habida cuenta que en el devenir de los hechos había sido Martin quien inicialmente había golpeado al condenado Valentín a fin de auxiliar a su amigo Prudencio , cabe señalar que con independencia de su falta de gravame, dado que dicha compañía había sido absuelta en la instancia, y aún tomando tal alegación como una excepción, tal hecho resulta irrelevante al no haber incidido en el resultado.

Lo que sí ha de tenerse en cuenta es la existencia de una franquicia de 300 euros por siniestro pactada en el contrato de seguro, y que por ello ha de minorar en 600 euros la cuantía a resarcir.

Respecto a la Aseguradora Fiatc, que lo era de la empresa propietaria de la discoteca, la póliza suscrita, como se dijo por la empresa DIRECCION000 , CB, propietaria de la discoteca Platinum donde sucedieron los hechos, en su apartado 5, titulado Condiciones de la Cobertura, y en su subapartado 3-1 (Riesgo de explotación) se señala como tales, y en tanto se destinen a la actividad asegurada, los derivados por la organización y funcionamiento de servicio de vigilancia por acciones u omisiones de conserjes y demás personal al servicio y bajo la dependencia del asegurado, señalándose en el párrafo siguiente que, sin embargo, no serán objeto de cobertura las reclamaciones por la actuación de vigilantes que desarrollen su actividad en la empresa asegurada y bajo la dependencia laboral de cualquier empresa de seguridad ajena al asegurado (esto en letra negrilla), mas no existía una expresa aceptación por el tomador, de ahí que la Sala ha de refrendar la conclusión alcanzada por el Sr. Juez de instancia, habida cuenta que dado el carácter limitativo de dicha cláusula de exclusión, la misma no se encontraba aceptada por escrito, de ahí que no se habrían cumplido los presupuestos para su validez conforme al art. 3 de la LCS , y por ello tal limitación no sería oponible al perjudicado.

En cuanto a los intereses del art. 20 de la LCS , dadas las circunstancias concurrentes, la reserva de las acciones civiles y que no consta una solicitud resarcitoria con los datos relevantes y demás información cuantificadora del daño, procede su imposición desde la fecha de la intimación judicial.



QUINTO.- Dado al parcial acogimiento del recurso y de la intrascendencia de la impugnación, así como la naturaleza de las cuestiones debatidas, puestas de relieve en la presente resolución, no procede expresa condena en ninguna de ambas instancias.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Martin y Don Prudencio y desestimar la impugnación formulada por Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de estimar igualmente la demanda instada contra la Companhía de Seguros Fidelidade-Mundial, S.A.

Portuguesa, Sucursal en España, debiendo en consecuencia declararse la condena impuesta con carácter solidario entre ambas Aseguradoras, si bien con la salvedad de excluir a esta última de la cuantía de 300 euros en cada una de dichas cuantías, en virtud de la franquicia concertada. Todo ello con los intereses del art. 20 de la LCS desde la interposición de la demanda.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.