Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 617/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00026/2018
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2004 0801616
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001097 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: FERNANDO LOPEZ CASTRO
Abogado: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
Recurrido: Concepción , Leoncio
Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO, Mª MAR MORO ZAPICO
Abogado: RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ, RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 26/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001097 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2017, en los que aparece
como parte apelante, Javier , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO LÓPEZ
CASTRO, asistido por la Abogada Dª ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO, y como parte apelada,
Concepción y Leoncio , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª Mª MAR MORO ZAPICO,
asistidos por el Abogado D. RAFAEL VELASCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Javier contra Dña. Concepción , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 20 de mayo de 1988, así como la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación matrimonial dictada por este Juzgado de fecha 11 de enero de 2005, en el único extremo siguiente: - Se declara la limitación temporal de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad de las partes D. Leoncio a un plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente Sentencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Javier , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso d e apelación interpuesto se discute únicamente, ya que ambas partes acordaron mantener la pensión de alimentos del hijo, de 25 años de edad, durante 2 años, la existencia de un cambio de circunstancias suficiente determinante de la extinción del derecho a la pensión compensatoria fijada, por cuanto la apelada ha podido desde que se pactó aquella en el convenio con carácter indefinido, superar el desequilibrio que llevó a su fijación.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida atinente a la extinción de la pensión debe señalarse en primer término que no tienen relevancia las fluctuación en los ingresos del obligado a la hora de decidir sobre la cuestión que nos ocupa, en primer término porque no ha sido esa la determinante del cambio de circunstancias invocado para la extinción de la pensión, circunscrito a la voluntariedad de la esposa en permanecer en situación de inactividad laboral sin superar el desequilibrio que el produjo la ruptura (hecho séptimo de la demanda), en segundo lugar porque la fórmula del porcentaje utilizada se adapta automáticamente a la variación de ingresos y en tercer lugar, por cuanto la carga económica superior impuesta al apelante, consistente en los alimentos del hijo (que no es un ingreso propio de la esposa cual se afirma en el hecho antedicho de la demanda) se extingue una vez transcurrido el plazo de dos años por acuerdo de las partes, de modo que la sala tiene que enjuiciar si ha existido una actitud de la demandada voluntaria por la que permanece sin desarrollar un trabajo viviendo de las cantidades que recibe del demandante.



TERCERO.- Ello ha de hacerse reiterando la cita jurisprudencial que hace el propio apelante, cuyo análisis arroja un resultado bien distinto al que el recurrente esgrime, contrario a su tesis. En efecto, partimos de que la pensión se pactó en el convenio con carácter, indefinido, y se toma en consideración que los ingresos del matrimonio eran obtenidos por el esposo, la demandada no trabajó durante los años que duró la unión dedicada al cuidado de su hijo y atención de las necesidades familiares, pactándose el convenio cuando la apelada contaba con 45 años,- hoy tiene 59 años-, en el año 2004 y debemos trasladar la cita de la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2012 , que de una parte declara que: cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto... y al propio tiempo admite un cambio d e circunstancias si se acredita en particular un desinterés de la esposa en reincorporarse al mercado laboral, pues lo relevante es 'la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ) y 23 de enero de 2012, (RC núm. 124/2009 ) ....'. En este caso, no concurren esas circunstancias, pues se pacta la pensión cuando la demandada posee una edad y unas circunstancias que le pueden dificultar el acceso a corto y medio plazo a una actividad profesional, de ahí que lo fuese con carácter indefinido, cuando su hijo tenía 13 años y se hallaba dedicada a su atención, poco después de la firma del convenio comienza a hacer efecto la crisis económica que dificulta aun más su acceso a una actividad laboral y no desaparece sin embargo la obligación que tiene la apelada de atender a las necesidades domésticas, singularmente las de su hijo, que no se extinguen por el hecho de llegar a la mayoría de edad y que se mantienen en la actualidad, ya que aquel reside con su madre y ambos litigantes están de acuerdo en prorrogar durante dos años los alimentos del artículo 93.2 CC , de modo que dicha circunstancia afecta a la capacidad de la demandada de obtener empleo y a ello ha de añadirse la atención que realiza a su madre en situación de dependencia desde 2011, aunque cuente con la ayuda de otros familiares. Así las cosas, las actividades de formación y de intento de obtención de un trabajo, folios 181 a folio 189, son acordes a su cualificación, situación y posibilidades y no permiten hablar de pasividad y voluntaria dejación en la superación del desequilibrio, sin que sus actuales circunstancias permitan estimar que puede cesar aquel en el futuro, debido a su edad, 59 años, la carencia de ingresos y la subsistencia de sus obligaciones familiares, en la medida que perviven en el momento actual, lo que obliga a rechazar el recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2017, dictada en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1097/2016, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.